刑法中影响量刑的情节
--上海申伦律师事务所 许丹丹律师
刑事案件的辩护中有罪与非罪的辩护和罪轻辩护，罪轻辩护中关键点就是量刑情节，我国刑法规定的可以或应当从轻、减轻的情节主要有自首、立功、从犯、未遂犯、中止犯、未成年犯等。
一、我们先来谈第一个问题，我们一直在讲可以从轻处罚或减轻处罚，应当从轻处罚或减轻处罚，那么它们究竟是什么意思？
从轻是指在对应的量刑幅度内处以刑罚不能低于这个幅度，例如诈骗罪对应的刑期是3到10年，本应量刑4年，从轻处罚，实际量刑3年3个月，最低不能低于3年。
减轻是指可以下降一个档次量刑，例如盗窃罪对应刑期是10年以上，减轻处罚，在3-10年内量刑。
可以的意思是指法官可以根据案情做出从轻的处罚决定，也可以不做出从轻的处罚。
应当的意思是必须，法官必须从轻，或减轻处罚。
二、下面我来详细了解自首、立功、从犯、未遂犯、未成年犯的法律规定、认定标准及在实践中的运用。
1、自首规定在我国刑法第六十七条，有两种情况。
第一种情况是：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第二种情况是：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
自首对案件量刑的影响是可以从轻或减轻处罚，犯罪较轻的，可以免除处罚。就是说可以在法定刑期内判决一个较轻的刑期，或在法定刑以下量刑，就是讲，本应判3-7年的刑期，因有自首情节，可以在3年以下量刑。法院实际运用当中，一般会考虑减轻处罚，个别情况下会从轻处罚。
那么怎么认定“自动投案”呢？相关司法解释归纳为九种情况：1、是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 2、犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；3、犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；4、罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；5、犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；6、经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 7、并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；8、公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 9、犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
那么什么是“如实供述自己的罪行”呢？
如实供述自己的罪行是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。1、犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 2、共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。3、犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
特别自首（根据刑法第67条第2款的规定）：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。
“未掌握的罪行” ：所谓“还未掌握”，是指司法机关尚不知道犯罪发生，或者虽然知道犯罪发生，但不知道犯罪人是谁以及虽有个别线索或证据使司法机关对某人产生怀疑，但还不足以据此将其确定为犯罪嫌疑人。
从诉讼的角度讲，这里的“还未掌握”实际上是指“没有确实证据证明”。在司法实践中，根据司法机关掌握案件的线索和证据能否确定作案人可能犯某罪，是判断罪行被掌握与否的重要标准。
“还未掌握”与“已经掌握”界限不清时，应当疑罪从轻，即认定为“还未掌握”。
2、从轻处罚：
1）应当从轻、减轻或者免除处罚的情节：
从犯（第27条第2款）。
2）可以从轻、减轻或者免除处罚的情节：
（1）又聋又哑的人或者盲人犯罪（第19条）；
（2）预备犯（第22条第2款）。
3）应当从轻或者减轻处罚的情节：已满14周岁不满18周岁的犯罪（第17条第3款）。
案例： 16岁的沈华是日照市某酒店员工。因嫌自己的收入不够花销，就与朋友王某（另案处理）预谋“抢几个钱花花”。2006年3月6日18时许，被告人沈华伙同王某窜至日照市东港区秦楼街道文登路居委菜市场处，将路经此处的日照市某职业学校的学生陈某、安某拦住，采取殴打、语言威胁等手段，实施抢劫。不料翻遍陈某、安某全身上下，只有陈某的衣服口袋里有8毛钱，沈某、王某二人不甘心，又继续殴打、搜身，后陈某、安某趁沈某不备逃跑。2006年3月16日，沈华到被害人所在的日照市某职业学校玩耍，碰巧被陈某、安某二人认出，被抓获归案。 该案起诉至法院后，法庭采纳了检察机关的指控，认定沈某的行为构成抢劫罪，鉴于其系未成年、初犯、认罪态度好等情节，依法减轻处罚，判决被告沈某一年零六个月，判处罚金八千元。
4）可以从轻或者减轻处罚的情节：
（1）尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的（第18条第3款）；
（2）未遂犯（第23条第2款）：已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志意外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
案例：2007年6月10日晚，黄某伙同易某携带一把断线钳、三个饲料袋窜至上栗县彭高镇彭高村黄塘冲地段，由黄某望风，易某爬上电线杆用断线钳剪断100米正在使用的通讯电缆。黄某与易某在现场对通讯电缆剥皮时，被公安干警发现，黄某、易某被当场抓获。经市价格认定中心鉴定，被盗电缆的价值为人民币3112.5元。
问：黄某和易某的行为如何定性？
分析：黄某、易某盗窃财物的价值数额较大，因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，但黄某和易某采取破坏性手段窃取财物，致使所窃财物毁损，又使居民正常的通信服务受到影响，危害了公共安全，系情节严重，应当以盗窃罪追究其责任，但可比照既遂犯从轻处罚。
（3）被教唆的人没有犯被教唆之罪的教唆犯（第29条第2款）：教唆犯是指教唆他人犯罪的人，即故意引起他人犯罪意图的人。
（4）自首的（第67条）；
自首的定义：犯罪之后归案之前，主动、直接向公安机关、人民检察院、人民法院交代自己的犯罪事实，如实供述自己的全部罪行。
案例1、付某同张某系邻居。张某见付某妻子貌美，趁付某上夜班之机，强奸了付妻，并威胁说如果告发即杀死付某全家。付妻忍辱。张某见付妻懦弱，又多次强奸。付妻无奈告诉了付某。付某找张某评理，趁张某不注意，掏出螺丝刀扎中张某的前胸，致张某死亡。付某回家后，其父要付某投案自首。付某同意投案自首。其母心疼儿子，要付某吃完饺子再走。正在吃饺子时，接到报案后赶来的公安人员将付某逮捕归案。
[问题]对付某应如何定罪量刑？
分析：
A付某在和张某评理时，趁张某不注意，用螺丝刀刺破张某的心脏，致张某死亡，其行为构成故意杀人罪。
B付某的行为是自动投案。我国刑法规定，自动投案和如实供述犯罪事实是成立自首的两个必备条件。根据有关司法解释，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者是已被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问，或者未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。在司法实践中，对于经查实确已准备去投案但尚未去投案被公安机关捕获的，也视为自动投案。付某在其父劝说下，同意投案自首。但其母因心疼儿子，要付某吃完饺子再走。正在吃饺子时，接到报案后赶来的公安人员将付某逮捕归案，可以认定付某是自动投案。如果付某在投案后能够如实供述自己的犯罪事实，可以成立自首，对其可以从轻、减轻处罚。
案例2、陈某盗铁轨（价值2400余元），得赃款800元，买了l台收录机。其妻王某追问收录机的来历，陈讲述了盗窃事实。其妻劝陈投案自首，陈开始坚决不同意，经其妻苦劝仍犹豫，最后王说：“你不去投案，我要去告发你，还要和你离婚。”这时陈勉强同意投案。但出家门不远，即返回，不想投案。后在其妻的苦苦劝说下，又表示同意投案。其妻不放心，陪同一起到公安机关投案。投案后，陈如实供述了全部犯罪事实。
[问题]对陈某应如何定罪量刑？
分析：
A陈某盗窃了铁轨，价值人民币2400余元，其行为已构成盗窃罪。
B付某的行为应当成立自首。我国刑法规定，自首是指犯罪分子在犯罪之后，自动投案并如实供述犯罪事实的行为。根据有关司法解释，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者是已被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问，或者未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。在司法实践中，对于并非犯罪嫌疑人主动而是经亲友规劝、陪同投案的，也视为自动投案。陈犯罪后，尽管陈某在是否投案的问题上反反复复，犹豫不决，最后也是在其妻子的苦劝和陪同下才去投案，也不影响自首的成立。投案后，陈如实供述了全部犯罪事实，符合自首的成立条件，应当按自首处理，可以对其从轻、减轻处罚
（5）有立功表现的（第68条第1款前段）。
A犯罪分子揭发他人的犯罪行为查证属实的立功。
B犯罪分子提供重要线索且使司法机关得以侦破其他案件的立功。
案例：被告人任某某因涉嫌合同诈骗罪被逮捕，在羁押期间，被告人任某某向侦查机关揭发了其在与某县委农村工作部签定印刷合同及结算货款过程中，该部部长张某某2次收受其贿赂计2万元的线索，后张某某因此案发，被以受贿罪、贪污罪判刑，其中受贿数额中包含收受任某某的2万元。法院审理认为被告人任某某揭发张某某收受其2万元贿赂的行为构成立功。
3、减轻处罚：
1）应当减轻处罚的情节：造成损害的中止犯（第24条第2款）。
中止犯的定义：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。
2）可以减轻或者免除处罚的情节：
（1）有重大立功表现的（第68条第1款）；
重大立功：提供侦破重大案件的重要线索、阻止他人事实重大犯罪活动等等。
案例：被告人张某某因涉嫌挪用公款罪被逮捕羁押于看守所。此间，被告人张某某得知同监房涉嫌寻衅滋事罪嫌疑人王某掌握他人重大抢劫犯罪的重要线索，但因王某与该人是熟人不愿意也不敢揭发。被告人张某某将该情况告知管教干部多次做王某思想工作，动员王某揭发，王某同意后向公安机关揭发了该线索，公安机关根据该线索，破获一起重大抢劫案件。张某某和王某共同构成重大立功。
（2）在被追诉前主动交代向公司、企业工作人员行贿行为的（第164条第3款）；
（3）个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的（第383条第1款第3项）；
（4）在被追诉前主动交代向国家工作人员行贿行为的（第390条第2款）；
（5）在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的（第392条第2款）。
4、免除处罚：
1）应当免除处罚的情节：没有造成损害的中止犯（刑法第24条）。
2）可以免除处罚的情节：
（1）犯罪较轻且自首的（第67条）；
（2）非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的（第351条第3款）。
3）应当减轻处罚或者免除处罚的情节：
（1）防卫过当（第20条第2款）：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害
（2）避险过当（第21条第2款）；
（3）胁从犯（第28条）：被胁迫参加犯罪，即行为人在他人对其施加精神强制，处于恐惧状态下，不敢不参加犯罪。
（4）犯罪后自首又有重大立功表现的（第68条第2款）。
4）可以免除或者减轻处罚的情节：在国外犯罪，已在外国受过刑罚处罚的（第10条）。