近期，上海法院公开发布一起非法经营同类营业罪典型案例，该案系《中华人民共和国刑法修正案（十二）》施行后，上海法院首次就民营企业高管“靠企吃企”行为作出生效刑事判决，标志着民企内部治理问题正加速进入刑法规制视野。

在该案中，一家长期从事照明灯具制造与销售的民营企业，其总经理在任职期间，未经公司同意，另行设立经营同类业务的公司，并利用职务便利，将原公司客户订单转移至其新设公司名下，甚至安排原公司为其新公司代工。短短数月间，新设公司实现数千万元销售额，而原公司因此遭受数百万元经营损失。最终，法院认定该高管构成非法经营同类营业罪，依法判处有期徒刑并处罚金。

这一判决释放出的信号极为明确：民营企业并非法外之地，高管忠诚义务也不再只是公司法意义上的内部问题，在特定条件下，已经可能直接触及刑事责任。

一、从“公司法责任”到“刑事责任”：规则发生了什么变化？

在以往司法实践中，民营企业高管违反竞业禁止义务，通常被视为公司法层面的忠实义务违约。企业更多通过民事途径解决，例如主张损害赔偿、返还不当得利，或通过公司治理手段解除职务，很少上升至刑事追责。

而本案的出现，关键在于刑法适用边界的实质性变化。2023年12月29日，第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（十二）》，该修正案将刑法第一百六十五条修改为“国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。”至此，“非法经营同类营业罪”的犯罪主体由原来的“国有公司、企业董事、经理”扩大到包括民营企业在内的“董事、监事、高级管理人员”，这意味着民营企业内部人员有上述相应行为，故意损害民营企业利益并造成重大损失的，也将被追究刑事责任。在上述案件中，法院正是依据这一修订条款，对民营企业总经理的同业经营行为进行刑事评价。这表明，高管“左手掌权、右手逐利”的行为，已不再仅是企业内部治理失范，而是在满足法定条件时，可能直接进入刑法的评价体系。

二、什么行为会被认定为“非法经营同类营业”？

从该案裁判思路可以看出，司法机关并未简单以“另设公司”或“参与经营”为由入罪，而是围绕身份、行为与结果三个层面进行综合判断，为企业和高管划定了清晰的风险边界。

（一）是否属于刑法规制的“高管”身份

非法经营同类营业罪系真正的身份犯，民营企业的董事、监事和高级管理人员可以构成本罪的行为主体。行为人在公司中担任董事、监事或高级管理职务，并实质性掌握经营决策、业务安排或客户资源配置权，即可能被认定为适格主体。

在本案中，涉案人员虽未以股东身份出现，但其作为公司总经理，全面负责经营管理事务，显然属于刑法意义上的高级管理人员，自然符合入罪的主体要件。

（二）是否构成实质意义上的“同类营业”

司法实践并不拘泥于工商登记的经营范围是否完全一致，而是从业务实质出发，考察是否处于同一细分市场，是否争夺同类客户和订单，以及是否对原公司形成现实竞争。

在该案中，高管新设公司从事的正是与原公司相同的照明灯具业务，并通过转移客户订单、安排代工等方式，直接削弱原公司的市场利益。这种行为已明显突破合理投资或兼职的边界，被认定为典型的同业经营行为。

（三）是否造成公司利益的“重大损失”

对于民营企业高管而言，是否构成犯罪的关键门槛在于结果要件，除要求“获取非法利益，数额巨大”，还要求“致使公司、企业利益遭受重大损失”。司法机关关注的重点，并非高管个人非法所得是否巨大，而是其行为是否实质性侵害了公司利益。

在本案中，法院结合订单流失和利润减少情况，认定原公司遭受了数百万元经营损失，符合“致使公司利益遭受重大损失”的法定标准，从而构成非法经营同类营业罪。

三、这一判决对民营企业释放了哪些现实信号？

首先，高管“私下创业”不再是模糊地带。即便未签署竞业禁止协议，只要行为违反法律、行政法规规定，并损害公司利益，仍可能被刑法直接规制。

其次，刑事风险往往源于长期的内部失控。本案暴露出的高管权力集中、订单管理失序、关联企业缺乏申报审查等问题，并非一朝一夕形成，而是长期治理缺位的结果。

四、上海申伦律师事务所建议：企业与高管如何提前防范刑事风险？

从企业角度看，应当通过制度设计前移风险防线，包括建立高管关联企业申报与审查机制，明确竞业行为的禁止边界，对核心客户和订单流转设置必要的合规控制，并定期开展忠诚义务合规审查。

从高管个人角度看，应对同业投资、创业行为保持高度审慎。凡可能形成竞争关系的业务，应事前充分披露并取得公司明确同意，更不得利用职务便利获取客户、技术或供应链资源。

五、结语

从这起上海首例案件可以清晰地看到，民营企业内部腐败问题，正在从传统的民事治理范畴，逐步迈入刑事合规时代。其意义不仅在于惩治个别违法行为，更在于通过明确裁判规则，引导企业完善治理结构，引导高管群体调整行为预期。可以预见，随着相关裁判的持续积累，民营企业高管行为的法律边界将日益清晰，刑法规制在民营经济领域的预防功能也将进一步显现。对企业而言，这是对治理能力的现实检验；对高管而言，则是对责任边界的再次确认。

在规则持续升级的背景下，合规并非限制发展，而是避免在关键节点“一步踏空”的安全带。

作为一家以公司法与公司治理为核心业务领域的律师事务所，上海申伦律师事务所长期服务于各类企业客户，围绕股东出资、董监高责任、关联交易、内部控制及合规管理等问题，持续开展系统研究与实务支持。在此基础上，我们高度关注公司法风险向刑事责任、行政监管责任延伸所形成的刑民交叉问题，聚焦于高管竞业、职务便利滥用、企业内部腐败等高发场景下的法律边界与合规应对。

通过对典型裁判案例的持续跟踪与研究，我们致力于帮助企业从公司治理源头识别风险、完善制度设计，在复杂多变的监管与司法环境中，协同应对公司法与刑事责任交织带来的系统性法律挑战。