股东损害公司利益，根据现行公司法规定，可分为股东滥用股东权利损害公司利益与控股股东利用关联关系损害公司利益。这些股东往往在公司担任监事、董事、高级管理人员等。因此，在出现股东损失公司利益情形时，往往还需考虑是否存在公司董事、监事和高级管理人员损害公司利益的情形。
一、相关法律规定
《中华人民共和国公司法》
第二十条：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。
公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
第二十一条：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
第一百一十二条：董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。
董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。
董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。
第一百四十七条：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。
董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。
第一百四十八条：董事、高级管理人员不得有下列行为：
（一）挪用公司资金；
（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（七）擅自披露公司秘密；
（八）违反对公司忠实义务的其他行为。
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
第一百四十九条：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
第一百五十一条： 董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
二、股东、董事、监事、高级管理人员责任承担
根据公司法第二十条及二十一条之规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司利益，公司的控股股东不得利用其关联关系损害公司利益。公司股东滥用股东权利给公司或利用关联关系损害公司利益的，应当依法承担赔偿责任。
根据公司法第112条、第147条、第148条及第149条之规定，公司董事、监事和高级管理人员执掌公司经营管理大权，决定公司命运，故法律赋予董监高之善良管理人义务，其应严格履行遵守法律法规及公司章程，参加董事会议，服从董事会决议等忠实与勤勉义务。若违反相关义务给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
股东损害公司利益行为实质上属于侵权，可以从侵权责任理论的中的四要件角度去考察，即主观过错、侵权行为、损害事实、因果关系。并且股东、董监高承担赔偿责任的依据应与公司损失一致。
三、小股东利益保护
大股东利用其职务便利损害公司利益时，小股东往往是公司利益受损的实际承担者，为此公司法规定了股东代表诉讼制度，股东在公司利益受到损害时，可提起股东代表诉讼。
根据《公司法》第一百五十一条规定，股东提起股东派生诉讼前须经“用尽内部救济”的前置程序，即在公司遭受不正当行为损害时，股东必须先征询公司是否对该行为提起诉讼，不可直接代表公司提起诉讼；只有在公司董事、监事拒绝或者怠于提起诉讼时，股东才可行使代表诉讼权利。即：（1）对董事、高级管理人员，股东有权请求监事起诉；如果监事拒绝起诉或30日未提起诉讼，则股东有权自行起诉。（2）对监事，股东有权请求董事会起诉；如果董事拒绝起诉或30日未提起诉讼，则股东有权自行起诉。其次，紧急情况股东可直接起诉。《公司法》第一百五十一条也有但书的规定，当情况紧急时股东可以不经过前置程序而直接向人民法院提起诉讼。
实践中，豁免前置程序的情形有：（1）公司相关机关不存在（2）因公司陷入经营僵局当中，相应的公司机构或者有关人员已不在其位或不司其职，股东无从提起请求。
但是否存在豁免前置程序的情形，应当由原告股东负举证责任。
四、相关案例
董事损害公司利益实质上属于侵权
黄山西园置业有限公司等与王凌峰等损害公司利益责任纠纷上诉案---高级人民法院
(2015)皖民二终字第00791号民事判决书
【裁判摘要】
黄山西园公司以朱建洪担任黄山西园公司董事长期间办理虚假按揭，损害黄山西园公司的利益为由提起本案诉讼。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条有关“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”以及第一百四十九条有关“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”之规定，董事因违反忠实义务和勤勉义务给公司造成损害承担的赔偿责任实质上属于侵权责任范畴。故本案朱建洪是否因实施虚假按揭行为给黄山西园公司造成损失而承担赔偿责任，应对照侵权责任的一般构成要件，即过错、损失、因果关系等要素,结合案件事实综合审查判定。
综上，本案中朱建洪实施虚假按揭行为虽违反法律规定，存在过错，但黄山西园公司主张的损失依据不充分，且与案涉虚假按揭行为之间也不具有因果关系，故黄山西园公司要求朱建洪赔偿损失及相应利息的诉讼请求依据不足，本院不予支持。
损害公司利益应赔偿公司损失
郑州晖达实业集团有限公司与河南新城置业有限公司、朱志晖损害公司利益责任纠纷案---高级人民法院(2018)豫民初27号民事判决书
【裁判摘要】
本案中，王林辉持有晖达公司30%的股份，和朱志晖系夫妻关系，朱志晖在晖达公司系自然人股东王林辉的代表并担任晖达公司董事，同时朱志晖系新城公司的实际控制人，于2013年4月3日前持有新城公司92.5%的股份，庭审中三被告认可其诉讼利益完全一致；朱志晖和王林辉在控制经营晖达公司期间，未经公司股东会或董事会同意，擅自将公司29528.55万元款项转入其实际控制的新城公司进行房地产开发，并一直向公司大股东华丰公司隐瞒真实情况，被发现后经晖达公司多次催要，拒不返还，直至酿成本案诉讼仍未返还，三被告的侵权故意明显，违反上述法律规定，依法应当承担返还资金并赔偿损失的责任。
关于该转款行为是否给晖达公司造成了损失以及损失应如何计算的问题。朱志晖和王林辉在控制经营晖达公司期间，未经公司股东会或董事会同意，擅自将公司29528.55万元款项转入其实际控制的新城公司进行房地产开发，至今未予返还，给晖达公司造成了损失，三被告应当返还晖达公司29528.55万元，并赔偿给晖达公司造成的损失。对于该损失，综合考虑融资成本、被告将该资金用于房地产开发等情况，晖达公司请求按照年息24%计算，具有合理性且并不违反法律规定，本院予以支持。
承包费不应作为股东损害公司利益的赔偿金计算依据。
倪祖国、陈亚玲与俞中清损害公司利益责任纠纷案---中级人民法院(2015)沪二中民四(商)终字第235号民事判决书
【裁判摘要】
本案存在一定的特殊性，即俞中清同时具有标的公司股东、高管以及承包人的双重身份。故倪祖国和陈亚玲提出以俞中清结束承包期之日的公司资产评估值作为俞中清应当承担赔偿责任的依据。但此计算依据与俞中清违反高管的忠实勤勉义务的行为之间并无明确的关联性，亦缺乏合理性。承包纠纷与股东损害公司利益纠纷是两个不同的法律关系，故承包费不应作为股东损害公司利益的赔偿金计算依据。倪祖国、陈亚玲提出的损失计算依据及相关证据均无法与本案股东派生诉讼的请求权基础相对应，故本院对于倪祖国、陈亚玲的原审诉请难以支持。
公司相关机关不存在时，豁免前置程序
东风汽车贸易公司等与内蒙古物资集团有限责任公司等共同侵权纠纷上诉案
【裁判摘要】
由于联合公司没有设立监事会或者监事，参照新公司法的规定，联合公司的股东汽贸公司和汽修厂认为联合公司的高级管理人员梁秋玲代表联合公司与环成公司签订的合同侵犯了联合公司的合法权益时，可以自己的名义请求确认《土地使用权转让协议书》和《房屋买卖合同书》无效。因此，联合公司与环成公司认为汽贸公司和汽修厂主体不适格的主张不能成立，最高人民法院不予支持。
清算阶段豁免前置程序
周会斌诉郑广廉损害公司利益责任纠纷上诉案---高级人民法院(2014)甘民二终字第149号民事判决书
【裁判摘要】
本院认为，周会斌以郑广廉将公司财产转入其他公司名下，对宝礼公司的利益构成损害为由，为宝礼公司利益向郑广廉提出股东代表诉讼。郑广廉当庭答辩称周会斌未适用《公司法》第一百五十一条股东代表诉讼的前置程序，即未向公司监事提出书面请求，其诉讼不应受理。《公司法》第一百五十一条第一款规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼”，该规定的目的是为促使股东在维护公司利益方面尽量与公司决策机构形成一致的利益认同，避免经营分歧，并非为股东代表诉讼设置必经的前置程序。由于宝礼公司目前处于清算阶段，公司的一切事务由清算小组及清算组长郑广廉负责。因此，周会斌受客观因素限制无法通过前置程序提出请求，可以直接提起股东代表诉讼。
正源中国地产有限公司（RightwayChinaRealEstateLimited）诉富彦斌公司证照返还纠纷案---最高人民法院(2015)民申字第2767号民事裁定书
【裁判摘要】
《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定了股东代表诉讼制度，公司董事、监事、高级管理人员以及他人侵害公司合法权益的，公司股东有权向人民法院提起诉讼，但要遵循前置程序的要求，即股东应书面请求监事会或者不设监事会的有限公司的监事、董事会或执行董事提起诉讼；监事会、监事或者董事会、执行董事收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。该前置程序是一项法定的强制性义务，除非存在情况紧急不立即诉讼公司将会受到不可弥补的损害的情形，才可免除前置程序。本案中，正源公司代表正源市政请求原执行董事返还证照，但未履行股东代表诉讼的法定前置程序，其无充分证据证明本案存在免除前置程序的例外情形，原裁定据此驳回其起诉并无不当。正源公司关于本案不适用前置程序的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
附：案例原文
黄山西园置业有限公司等与王凌峰等损害公司利益责任纠纷上诉案
安徽省高级人民法院
民事判决书
(2015)皖民二终字第00791号
上诉人（原审原告）：黄山西园置业有限公司。
法定代表人：亢吉成，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李健，安徽健友律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄观松，安徽地平律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：朱建洪。
委托诉讼代理人：唐民松，安徽承义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王凌峰。
委托诉讼代理人：王勤保，浙江思伟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：方红书。
被上诉人（原审被告）：黄山新街商城发展有限公司。
法定代表人：钱晓州，该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐民松，安徽承义律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡润恒，安徽承义律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：杭州久大置业有限公司。
法定代表人：孙建华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：唐民松，安徽承义律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈小军，安徽承义律师事务所实习律师。
上诉人黄山西园置业有限公司（以下简称黄山西园公司）与上诉人朱建洪,被上诉人王凌峰、方红书、黄山新街商城发展有限公司（以下简称新街公司）、杭州久大置业有限公司（以下简称久大公司）损害公司利益责任纠纷一案，安徽省黄山市中级人民法院于2014年3月3日作出（2013）黄中法民二初字第00069号民事判决。黄山西园公司、朱建洪均不服，提起上诉。本院经审理于2014年10月10日作出（2014）皖民二终字第00272号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。安徽省黄山市中级人民法院重审后，于2015年7月27日作出（2015）黄中法民二初字第00001号民事判决。黄山西园公司、朱建洪均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月23日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄山西园公司的委托诉讼代理人李健、黄观松，上诉人朱建洪及其与被上诉人新街公司、久大公司的共同委托诉讼代理人唐民松，被上诉人王凌峰的委托诉讼代理人王勤保，被上诉人久大公司的委托诉讼代理人沈小军到庭参加诉讼。被上诉人方红书经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄山西园公司上诉请求：1、改判一审判决第一项，增加朱建洪、王凌峰、方红书共同赔偿因损害黄山西园公司利益造成的损失24628878.89元及至2013年8月底的利息14416353元（此后利息按规定计算至付清之日）；2、撤销一审判决第二项，改判支持黄山西园公司一审全部诉讼请求；3、朱建洪、王凌峰、方红书、新街公司、久大公司共同承担本案一、二审全部诉讼费用（包括但不限于诉讼费、评估审计费、鉴定费等）。事实和理由：一、一审判决认定损失及酌情减轻朱建洪赔偿责任错误。1、朱建洪、王凌峰、方红书等应赔偿黄山西园公司的房款及担保责任损失为26951221.97元,即（101间营业房侵权发生时的价值35908689元-收到的18587000元按揭款）+担保付出的9629532.97元，而非一审判决认定的4042532.97元。（1）朱建洪等任职期间，通过关联交易、虚增工程造价等方式给黄山西园公司造成2552万元的损失已为生效判决认定。在实施上述侵权行为的同时，朱建洪等又与邵忠心等12户签订商品房买卖合同销售案涉101间营业房，未收取首付款即办理按揭贷款，并将上述房产与黄山西园公司其他房产抵押给贷款银行。获取贷款后，朱建洪等即解除商品房买卖合同并解散公司员工，致使黄山西园公司继任高管无从知晓上述情况。后因解除商品房买卖合同的行为被确认无效，加之无人归还按揭贷款，贷款银行申请法院拍卖了邵忠心等名下的101间营业房。黄山西园公司为履行担保责任支出9629532.97元。上述房产拍卖后，黄山西园公司即诉请邵忠心等12户归还商品房买卖合同项下的欠款，法院则以上述合同涉及以合法形式掩盖骗取贷款的非法目的无效，驳回了黄山西园公司的诉讼请求。黄山西园公司主张的首付款损失亦即房屋合理对价损失，是黄山西园公司的主要损失，一审判决以案涉商品房买卖合同无效为由认定黄山西园公司没有取得该合同约定首付款的依据不当。因此，黄山西园公司未取得房屋合理对价，并承担了担保责任，一审判决仅认定部分担保损失错误。（2）房屋合理对价损失的确定时点应为侵权发生日，即2002年12月至2003年5月邵忠心等12户商品房买卖合同签订之时，因黄山西园公司自此丧失了对案涉房产的控制权，故房产之后的贬值损失均应由朱建洪等承担。（3）贷款银行认可案涉商品房买卖合同载明的房屋销售价格，并据此发放按揭贷款，黄山西园公司也提供同时间、地段其他97间房屋销售价格证明上述合同载明价格的公允性，故侵权发生时案涉101间营业房应以商品房买卖合同载明的价格确定总价值为35908689元。一审法院不认可黄山西园公司主张的房产价格，又不同意委托鉴定机构对房屋的公允价值进行鉴定，系回避房屋价值损失，于法不公。另外，一审判决认定朱建洪的行为系导致黄山西园公司损失的直接原因，但判决朱建洪承担黄山西园公司损失的70%责任明显不公，该减轻责任的认定与事实不符。2、案涉商品房买卖合同签订之后，所涉房屋即不能对外销售，因朱建洪等的违法行为，黄山西园公司也未收到其应收的房款，故利息损失应从案涉商品房买卖合同签订之日计算。一审判决虽认定利息损失应从实际损害发生之日计算，但认定黄山西园公司向贷款银行偿还款项之日为实际损害发生日明显错误。3、黄山西园公司为与邵忠心等12户房屋买卖合同纠纷案件支付的诉讼费507430元应由朱建洪等承担。上述系列案件败诉的直接原因系朱建洪等实施违法行为导致商品房买卖合同无效，而朱建洪未移交公司材料使继任管理者无从知晓虚假按揭的事实，只能通过诉讼方式确认合同效力，一审判决以黄山西园公司在上述案件中并非要求确认商品房买卖合同无效为由，认定该507430元诉讼费与本案无关错误。另外，一审判决未阐明继任管理者无从知晓虚假按揭的相关事实不当。二、证据认定方面。1、一审判决对黄山西园公司提交的证据19-21涉及的四份裁判文书予以认定，但对上述生效判决书查明的朱建洪等另给黄山西园公司造成2552万元损失的事实背景未予说明不当。2、一审判决对黄山西园公司提供证据的认定不公正客观。（1）一审判决对证据5即商品房买卖合同予以确认，但未认定其证明内容即101间营业房侵权发生时的公允价值为35908689元。且证据6-8足以证明商品房买卖合同载明的房屋销售价格的公允性，一审法院应在认定上述证据证明力的同时认可其证明目的。另外，证据8所涉的购房发票一审中已提供，一审法院以黄山西园公司未提供购房发票未确认该证据的真实性不当。（2）证据23-30足以证明朱建洪离任时拒不移交工作和公司资料，致使继任管理者无从知晓公司基本情况及虚假按揭的事实；证据31-36能够证明朱建洪及久大公司的责任，一审判决虽认定了上述证据，但对证据内容未作说明。（3）证据12及证据14直接证明黄山西园公司继任管理者对拍卖101间营业房提出异议并申请执行回转，尽到了维护公司利益的责任，但一审判决对上述证据的内容未作说明。三、新街公司利用关联关系损害黄山西园公司的利益，违反公司法及民法通则相关规定，应对造成黄山西园公司的损失承担连带赔偿责任。1、朱建洪、王凌峰、方红书均在黄山西园公司和新街公司担任高级管理人员，具有双重身份，黄山西园公司与新街公司2002年7月29日、2003年5月5日签订的协议以及相关裁判文书查明的事实，均明确黄山西园公司营销人员、场地、办公设施全部划给了新街公司，上述事实表明签订案涉商品房买卖合同系新街公司所为。2、新街公司设立宗旨以及王凌峰、方红书的询问笔录也证明新街公司参与侵害黄山西园公司的权益。3、案涉商品房买卖合同加盖黄山西园公司的印章系办理房产证的需要，所有由新街公司销售的房屋均加盖黄山西园公司印章。另外，与邵忠心等12户解除商品房买卖合同的协议中，包括新街公司与邵忠心等12户签订的委托租赁合同及物业管理合同。故一审判决认定新街公司承担连带责任没有法律依据错误。四、久大公司应对黄山西园公司的损失承担连带清偿责任。1、新街公司销售案涉101间营业房所依据的协议已被生效判决认定为关联交易而无效，久大公司作为关联公司即新街公司成立的主要责任人，对关联交易的后果负有责任，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十条之规定，久大公司为共同侵权人，应对给黄山西园公司造成的损失承担连带赔偿责任。2、久大公司作为黄山西园公司的股东，采取不正当手段实现对黄山西园公司的操控，同时与方红书、王凌峰设立关联公司实施关联交易给黄山西园公司造成损失，根据《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十一条规定，久大公司亦应承担连带赔偿责任。
朱建洪辩称：一、案涉名义按揭贷款是朱建洪任职期间为避免黄山西园公司资金链断裂采取的变通融资方式，该名义按揭贷款的实际借款人和用款人均为黄山西园公司，该融资方式使黄山西园公司以最小的融资成本偿还了债务，对黄山西园公司有利，朱建洪在主观上不存在过错，不构成对黄山西园公司的侵权。二、黄山西园公司诉请的三方面损失均不存在。1、因名义按揭产生的债权不受法律保护，且名义按揭情形下房屋产权不打算过户，故不存在房屋销售对价，黄山西园公司以名义按揭合同应当取得的购房款减去按揭取得贷款计算损失缺乏事实依据。2、贷款银行扣划的4629532.97元以及黄山西园公司抵付的500万元均是黄山西园公司使用贷款应当支付的融资成本，不应由朱建洪承担。3、黄山西园公司在起诉邵忠心房屋买卖合同纠纷败诉、且明知是名义按揭的情况下，提起其他系列诉讼不理性，由此产生的诉讼费不应由朱建洪承担。
王凌峰辩称：1、一审判决王凌峰不承担法律责任正确，黄山西园公司要求王凌峰承担责任没有法律依据。2、王凌峰没有参与签订及解除案涉商品房买卖合同的过程，黄山西园公司也认可王凌峰未参与，黄山西园公司要求王凌峰承担责任与其提供的证据矛盾。3、退一步说，黄山西园公司的损失也不存在。案涉名义按揭实际是融资，以新贷偿还已到期的贷款，损失没有增加；利息属融资的成本，应由资金使用人黄山西园公司承担。黄山西园公司以24起诉讼证明邵忠心等12户的商品房买卖行为系虚假按揭行为，也说明借款使用人是黄山西园公司，该诉讼成本应由其自行承担。另外，黄山西园公司关于其主张的三项损失的计算方式互相矛盾。
新街公司辩称：黄山西园公司上诉提及的朱建洪任职期间与新街公司的关联交易问题，与本案无关，且已另案提起诉讼。新街公司未参与案涉按揭贷款行为，按揭所取得的贷款也由黄山西园公司使用，新街公司不应承担责任。
久大公司辩称：久大公司是黄山西园公司的股东，履行了出资义务，对黄山西园公司的债务不应承担责任。
方红书未出庭也未提交书面答辩意见。
朱建洪上诉请求：撤销一审判决，驳回黄山西园公司的诉讼请求；一、二审案件诉讼费由黄山西园公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实和适用法律均存在错误。1、邵忠心等12户名义按揭对黄山西园公司的利益不存在损害。黄山西园公司通过该名义按揭获取1858.7万元贷款全部用于归还银行到期贷款，既未增加黄山西园公司的债务也未减少公司资产，对黄山西园公司而言不仅没有损失，还避免了因不能偿还到期贷款可能产生的不利后果。2、朱建洪采取名义按揭的方式为公司获取资金，从形式上看确有不妥，但主观上是为了归还银行到期贷款，并未从中谋取个人利益，不违反忠实勤勉义务。3、黄山西园公司的所谓损失是其房产被法院拍卖所致，而产生该后果的原因在于继任管理者中断还款及对黄山新街购物城项目管理不善，该两方面原因均与朱建洪无关，故黄山西园公司所述损失与朱建洪没有因果关系。4、邵忠心等12户购房系虚假按揭已为生效判决认定，黄山西园公司是真正的债务人，其在前述按揭中用房产为贷款抵押系为自身提供担保，不属于《公司章程》规定的用公司财产为他人担保的情形，朱建洪的行为不违反章程规定。5、一审判决适用《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款和第一百四十八条、第一百四十九条作为朱建洪承担赔偿责任的法律依据错误。构成上述赔偿责任必须同时具备损害事实、行为人有过错、行为人过错与实际损失之间存在因果关系三个条件，而本案不符合上述认定条件。二、一审判决认定本案损失为4042532.97元及计算方法错误。1、黄山西园公司获取的1858.7万元按揭贷款已用于归还公司的到期贷款，本身避免了原贷款的利息和逾期罚息，该部分应计入黄山西园公司的收益。黄山西园公司归还按揭贷款本金、利息及逾期罚息共计22629532.97元实质是归还其原已到期的银行贷款本息，一审判决认定该数额与按揭贷款本金的差额为损失，实际是将黄山西园公司归还按揭贷款的利息和逾期罚息都作为损失由朱建洪承担，显然不能成立。2、继任管理者接手黄山西园公司后，按约归还银行贷款22个月，说明继任管理者认可以按揭贷款替换公司原贷款。因此，黄山西园公司主张的损失不存在，即使存在，也是由于继任管理者未按约归还按揭贷款所致，由此产生的损失亦应由继任管理者承担。一审判决朱建洪承担赔偿责任与事实不符，于法无据。三、本案已超过诉讼时效。继任管理者对于案涉名义按揭知情并认可，案涉101间营业房于2006年11月拍卖，黄山西园公司应在该资产处置的两年内即2008年11月前主张权利，其之后向朱建洪邮寄通知书及在人民法院报刊登公告等行为并不产生诉讼时效中断的后果。
黄山西园公司辩称：一、朱建洪应承担赔偿责任。1、朱建洪客观上实施了损害公司利益的侵权行为。2、黄山西园公司作为被侵权人存在相应的损害事实和结果，直接损失为27498547.97元。利息损失应从朱建洪与邵忠心等12户签订商品房买卖合同之日起计算。3、朱建洪对于损害事实的发生存在过错。朱建洪在黄山西园公司任职期间与邵忠心等12户签订虚假商品房买卖合同，违反了民法通则、公司法以及公司章程的规定。4、黄山西园公司遭受的损失与朱建洪侵权行为之间存在直接因果关系。案涉101间营业房虽于朱建洪离职后被拍卖，但该后果起因于朱建洪任职期间签订的虚假商品房买卖合同。所涉按揭贷款虽支付至黄山西园公司，表面上虽缓解了公司资金压力，但不能掩盖朱建洪损害公司利益导致公司财务亏空的背景事实。因朱建洪实施的违法行为，无人承担按揭贷款的还款责任，导致案涉房屋在他人名下处置，而后商品房买卖合同又被确认无效，从而给黄山西园公司造成房屋销售款损失。二、朱建洪辩称损失是继任管理者经营不善造成与事实不符，大量证据证明造成损失的责任在朱建洪等人。1、朱建洪无证据证明因继任管理者违法或过错行为造成案涉损失。案涉商品房买卖合同未被确认无效前，房屋所有权属于他人，而法院确认合同无效又在案涉房产被处置之后，故继任管理者对案涉房屋无法行使管理权。2、朱建洪离职前造成黄山西园公司2552万元损失，其离职后，黄山西园公司无可用资金及可售房产，继任管理者除保住71间担保房和司法维权外，无事可做。3、因朱建洪离任时未向继任管理者进行移交，案涉101间营业房在商品房买卖合同有效的情况下被处置，黄山西园公司并无归还按揭贷款的义务，朱建洪称继任管理者不归还贷款导致房屋被处置与事实不符。4、由于朱建洪操作，案涉房产均由新街公司经营掌控，朱建洪称继任管理者管理不善亦与事实不符。三、朱建洪主张继任管理者认可虚假按揭行为不能成立。银行扣划黄山西园公司4629532.97元以及黄山西园公司抵付贷款银行500万元均是履行担保责任，不能以此认定黄山西园公司认可虚假按揭。且高管侵权责任中侵害的客体是公司，继任高管无权豁免也不存在是否认可问题。四、本案未超过诉讼时效。因黄山西园公司与邵忠心等12户系分别签订商品房买卖合同，在法院对邵忠心等12户房屋买卖合同纠纷案件终审判决作出前，黄山西园公司不可能取得证明虚假按揭的证据，故黄山西园公司知道权利被侵害之日应为法院认定违法骗贷事实的判决生效之日。综上，请求驳回朱建洪的上诉请求。
王凌峰、新街公司、久大公司对朱建洪的上诉没有意见。
黄山西园公司向一审法院起诉请求：一、朱建洪、王凌峰、方红书共同赔偿因损害黄山西园公司利益给黄山西园公司造成的损失27498547.97元及至2013年8月底的利息14416353元（此后利息按规定计至付清之日）；二、新街公司、久大公司对上述赔偿款承担连带责任；三、朱建洪、王凌峰、方红书、新街公司和久大公司共同承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：黄山西园公司成立于2000年2月18日，由淳安西园公司、杭州千岛湖物业开发有限公司（后更名为久大公司）、淳安西园实业有限公司投资设立，董事会由董事长倪健康、董事朱建洪及叶元剑组成，方红书为监事。公司章程规定：董事由股东各方委派，董事长由董事会选举产生。董事应对董事会决议承担责任。董事会决议违反法律、法规或公司章程，造成公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议纪要上的，该董事可免除责任。未经董事会同意不得对外实施银行贷款信誉担保，不得将属于本公司的财产用于为他人抵押。若发现则谁签字谁负责，并承担与担保额相应的责任。2002年2月，黄山西园公司股东变更为淳安西园公司和久大公司，其中淳安西园公司占出资额的69.23%，久大公司占出资额的30.77%。同时，董事长变更为朱建洪，淳安西园公司委派叶元剑、王凌峰担任该公司董事，并选举方红书为监事。2003年4月22日，淳安西园公司通知黄山西园公司、久大公司及朱建洪，决定委派方昶行、周金富为黄山西园公司董事，原该公司委派的董事不再担任黄山西园公司董事，并提议召开黄山西园公司股东会及召开董事会选举董事长。2003年5月23日，淳安西园公司主持召开黄山西园公司股东会，并作出股东会决议，同意淳安西园公司委派的方昶行、周金富为公司董事。同日，方昶行主持召开黄山西园公司董事会，到会董事方昶行、周金富选举方昶行为董事长，免去朱建洪的董事长职务。2003年10月8日，工商部门核准黄山西园公司变更法定代表人为方昶行。
2002年7月，由朱建洪担任董事长的久大公司与方红书、王凌峰共同投资100万元设立新街公司，其中久大公司占出资额的40%，方红书、王凌峰各占出资额的30%，方红书为新街公司法定代表人。2003年8月18日，王凌峰、方红书将其持有的新街公司的各30万元股权转让给钱晓州。2008年初，新街公司被吊销营业执照。
2002年7月29日，黄山西园公司与新街公司就黄山新街商城的销售、招商、经营运作等事宜签订《协议书》，约定：黄山西园公司同意在新街商城完成主体工程建设、土建及部分装修工程后交由新街公司进行后期精细装饰和装修，新街商城西侧裙房及新街商城、办公楼由新街公司接盘承包销售等。该协议由朱建洪和方红书分别代表黄山西园公司和新街公司签字，并加盖了黄山西园公司和新街公司印章。该协议被黄山仲裁委员会（2005）黄仲裁字第02号裁决书认定为关联交易而无效。2003年5月5日，黄山西园公司又与新街公司就新街商城的销售招商经营运作事宜签订了《黄山新街招商运作管理合作协议》，约定：黄山西园公司同意委托新街公司代理所有营业房销售并按实际销售额的8%支付新街公司代理费，在合作期内未销售营业房交由新街公司管理，合作期限为2003年5月1日起至2006年12月止。该协议被黄山市中级人民法院（2004）黄中法民二终字第37号民事判决认定为关联交易而无效。
另查明：一、2002年12月15日，黄山西园公司与严光明、王霞签订《商品房买卖合同》，约定严光明、王霞购买新街商城C区中侧20-22号、E区中侧20-22号、A区中侧8、9号营业房，合同总价2651560元；付款方式为2002年12月1５日前付956403元，如2002年12月30日前办妥按揭贷款，则给予优惠，即实际付款总额为2386403元。2002年12月15日，严光明、王霞与新街公司签订《房屋委托租赁合同》。2002年12月30日，严光明、王霞与中国工行城建支行黄山市分行城建办事处（后更名为中国工行城建支行股份有限公司黄山城建支行，简称工行城建支行）签订两份《个人购房借款合同》，以抵押按揭方式贷款89.2万元。200３年１月2日，严光明、王霞与工行城建支行又签订一份《个人购房借款合同》，以抵押按揭方式贷款53.8万元。严光明、王霞实际并未支付首付款，亦未按月偿还按揭贷款本息。工行城建支行从黄山西园公司账户划转按揭款本息461603.94元。二、2003年１月2日，黄山西园公司与胡海林签订《商品房买卖合同》，约定胡海林购买新街商城A区北侧1-6号营业房，合同总价2969313元；付款方式为2003年1月17日前付100万元，如2003年2月28日前办妥按揭贷款，则给予优惠，即实际付款总额为250万元。同日，胡海林与新街公司签订《房屋委托租赁合同》。次日，胡海林与工行城建支行签订《个人购房借款合同》，以抵押按揭方式贷款150万元。胡海林实际并未支付首付款，亦未按月偿还按揭贷款本息。工行城建支行从黄山西园公司账户划转按揭款本息374218.51元。三、2003年1月2日，黄山西园公司与王建功签订《商品房买卖合同》，约定王建功购买新街商城D区中侧8、9、11、12、15号、D区南侧18-21号营业房，合同总价2975456元；付款方式为2003年1月21日前支付1029138元，如在2003年1月25日前办妥银行按揭手续并收到贷款，则给予优惠，即实际付款总额为2521938元。同年1月22日，王建功与新街公司签订《房屋委托租赁合同》，又与工行城建支行签订《个人购房借款合同》，以抵押按揭方式贷款148万元。王建功实际并未支付首付款，亦未按月偿还按揭贷款本息。工行城建支行从黄山西园公司账户划转按揭款本息369132元。四、2003年1月3日，黄山西园公司与邵忠心签订《商品房买卖合同》，约定邵忠心购买新街商城E区北侧12号、15-23号共10间营业房，合同总价2795222元；付款方式为2003年1月23日前支付1015700元，如在2003年1月25日前办妥银行按揭手续并收到贷款，则给予优惠，即实际付款总额为2515700元。2003年1月22日，邵忠心与新街公司签订《房屋委托租赁合同》。2003年2月19日，邵忠心与工行城建支行签订《个人购房借款合同》，以抵押按揭方式贷款150万元。邵忠心实际并未支付首付款，亦未按月偿还按揭贷款本息。2003年12月1日至2005年6月6日，工行城建支行分29次从黄山西园公司账户划转按揭款本息374382.92元。五、2003年1月3日，黄山西园公司与周民签订《商品房买卖合同》，约定周民购买新街商城B区中侧2-9号营业房，合同总价3021810元；付款方式为2003年1月18日前支付1068539元，如在2003年1月25日前办妥银行按揭手续并收到贷款，则给予优惠，即实际付款总额为2568539元。2003年1月18日，周民与新街公司签订《房屋委托租赁合同》。次日，周民与工行城建支行签订《个人购房借款合同》，以抵押按揭方式贷款150万元。周民实际并未支付首付款，亦未按月偿还按揭贷款本息。工行城建支行从黄山西园公司账户划转按揭款本息374199.89元。六、2003年2月16日，黄山西园公司与陆水德签订《商品房买卖合同》，约定陆水德购买新街商城A区中侧1-7号营业房，合同总价2520381元；付款方式为2003年2月17日前付908343元，如2003年2月19日前办妥按揭贷款，则给予优惠，即实际付款总额为2268343元。2003年2月17日，陆水德与新街公司签订《房屋委托租赁合同》。次日，陆水德与工行城建支行签订《个人购房借款合同》，以抵押按揭方式贷款136万元。陆水德实际并未支付首付款，亦未按月偿还按揭贷款本息。工行城建支行从黄山西园公司账户划转按揭款本息323762.81元。七、2003年1月1日和2月16日，黄山西园公司与商学军签订两份《商品房买卖合同》。2003年1月1日的合同约定商学军购买新街商城D区北侧7-12、15、16号营业房，合同总价2778580元；付款方式为2003年1月前付944793元，如2003年1月25日前办妥按揭贷款，则给予优惠，即实际付款总额为2361793元。2003年1月20日，商学军与新街公司签订《房屋委托租赁合同》。2003年2月16日的合同约定商学军购买新街商城C区北侧1-7号营业房，合同总价2797283元；付款方式为2003年2月17日前付977691元，如2003年2月19日前办妥按揭贷款，则给予优惠，即实际付款总额为2377691元。同年2月18日，商学军与工行城建支行签订《个人购房借款合同》，以抵押按揭方式贷款140万元。商学军实际并未支付首付款，亦未按月偿还按揭贷款本息。工行城建支行从黄山西园公司账户划转按揭款本息686254.36元。八、2003年2月16日，黄山西园公司与邵建林签订《商品房买卖合同》，约定邵建林购买新街商城B区北侧2-8号营业房，合同总价2701395元；付款方式为2003年2月17日前付981256元，如2003年2月19日前办妥按揭贷款，则给予优惠，即实际付款总额为2431256元。2003年2月17日，邵建林与新街公司签订《房屋委托租赁合同》。次日，邵建林与工行城建支行签订《个人购房借款合同》，以抵押按揭方式贷款145万元。邵建林实际并未支付首付款，亦未按月偿还按揭贷款本息。工行城建支行从黄山西园公司账户划转按揭款本息345188.38元。九、2003年3月15日，黄山西园公司与胡伟民签订《商品房买卖合同》，约定胡伟民购买新街商城C区北侧16-19号营业房，合同总价2321051元；付款方式为2003年3月15日前付904998元，如2003年3月30日前办妥按揭贷款，则给予优惠，即实际付款总额为2204998元。同年3月17日，胡伟民与新街公司签订《房屋委托租赁合同》。同日，胡伟民与工行城建支行签订《个人购房借款合同》，以抵押按揭方式贷款130万元。胡伟民实际并未支付首付款，亦未按月偿还按揭贷款本息。工行城建支行从黄山西园公司账户划转按揭款本息309465.76元。十、2003年5月20日，黄山西园公司与钱晓兵签订《商品房买卖合同》，约定钱晓兵购买新街商城D区中侧５-7号、D区南侧1-3、8、10-17号营业房，合同总价2866622元；付款方式为2003年5月20日前付986628元，如2003年5月30日前办妥按揭贷款，则给予优惠，即实际付款总额为2436628元。同日，钱晓兵与新街公司签订《房屋委托租赁合同》。同日，钱晓兵与工行城建支行签订《个人购房借款合同》，以抵押按揭方式贷款145万元。钱晓兵实际并未支付首付款，亦未按月偿还按揭贷款本息。工行城建支行从黄山西园公司账户划转按揭款本息345033.39元。十一、2003年5月21日，黄山西园公司与周宏签订《商品房买卖合同》，约定周宏购买新街商城D区中侧1-4号和D区北侧1-6号商业用房，合同总价2661370元；付款方式为2003年5月20日前付912146元，如2003年５月30日前办妥按揭贷款，则给予优惠，即实际付款总额为2262164元。同日，周宏与新街公司签订《房屋委托租赁合同》。次日，周宏与工行城建支行签订《个人购房借款合同》，以抵押按揭方式贷款135万元。周宏实际并未支付首付款，亦未按月偿还按揭贷款本息。工行城建支行从黄山西园公司账户划转按揭款本息321250.76元。十二、2003年5月23日，黄山西园公司与曹茂盛签订《商品房买卖合同》，约定曹茂盛购买新街商城B区北侧16-22号营业房，合同总价2848646元；付款方式为2003年5月23日前付971349元，如2003年5月30日前办妥按揭贷款，则给予优惠，即实际付款总额为2421349元。2003年5月23日，曹茂盛与新街公司签订《房屋委托租赁合同》。次日，曹茂盛与工行城建支行签订《个人购房借款合同》，以抵押按揭方式贷款145万元。曹茂盛实际并未支付首付款，亦未按月偿还按揭贷款本息。工行城建支行从黄山西园公司账户划转按揭款本息345040.25元。以上共涉及新街商城营业房101间，建筑面积6825.30平方米。黄山西园公司均出具购房首付款收据，并作为连带责任保证人在个人购房借款合同上盖章。黄山西园公司从2003年1月至5月陆续收到并使用所涉按揭贷款总计1858.7万元。相关房产均未办理过户手续，新街公司亦未向12户支付租金收益。截止2005年7月，工行城建支行共计从黄山西园公司账户划转按揭款本息4629532.97元。
再查明：2003年3月1日，黄山西园公司与工行城建支行签订房地产抵押合同，约定黄山西园公司为未办理房屋他项权证的个人按揭提供实物担保，将新街商城店面（含前述101间）9344.38平方米抵押给工行城建支行，抵押期限自2003年3月1日至2006年2月28日。该抵押经登记主管部门登记。2003年9月17日至19日，黄山西园公司分别与前述邵忠心等12户签订《解除“商品房买卖合同”协议》，约定邵忠心等12户退还已购的101间营业房，银行按揭贷款余额由黄山西园公司偿还，并约定公证后生效。协议均未提及首付款、代偿按揭款等的处理问题。同年10月10日，黄山市屯溪区公证处分别办理了（2003）皖屯证字第8671、8672、8825-8835号《公证书》。2005年9月9日，因工行城建支行提出异议，黄山市屯溪区公证处又分别作出（2005）字第002-013号《撤销公证书决定书》，撤销前述公证书。后邵忠心等十一人向屯溪区司法局申诉，该局以屯司决（2005）字第001号决定书，驳回11人的申诉。邵忠心等11人向黄山市司法局申请复议，黄山市司法局复议后维持原决定。2006年3月23日，邵忠心等10人向黄山市屯溪区人民法院提起行政诉讼，该院以（2006）屯行初字第07号行政判决，维持屯溪区司法局作出的屯司决（2005）字第001号决定书。该案上诉后，黄山市中级人民法院二审予以维持。2005年9月，根据工行城建支行的申请，黄山市屯溪区人民法院对邵忠心等人及黄山西园公司因拖欠按揭贷款事宜裁定强制执行。执行期间，该院委托黄山市华民房地产评估咨询有限公司对新街商城101间营业房进行价格评估。估价报告载明：该101间营业房位于新街商城A、B、C、D、E区，其中A、B、C区共50间位于一层，D、E区共51间位于二层。由于开发建设单位内部管理不善，物业管理不到位等众所周知的多种原因造成黄山新街购物城内街经营萧条，特别是二层内街店面房几乎停业，无人问津，势必造成估价对象房地产价格趋势走低和非正常化。估价对象在估价时点2006年1月11日的房地产价值为15961602元。2006年11月13日，黄山市屯溪区人民法院将前述101间营业房以1300万元的价格拍卖执行。2008年4月21日，黄山西园公司以前述《商品房买卖合同》以及与新街公司签订的两份协议书为依据起诉邵忠心、新街公司，要求判令邵忠心支付所欠购房款、代偿的按揭款计1669604.92元，新街公司承担连带责任。黄山市中级人民法院以房屋买卖合同、担保贷款合同纠纷受理后，于2009年9月1日作出（2008）黄中法民一初字第06号民事判决，认定黄山西园公司与邵忠心之间房屋买卖、担保贷款关系，是以合法形式掩盖骗取银行按揭贷款之非法目的，所涉《商品房买卖合同》、《个人购房借款合同》无效，驳回黄山西园公司的诉讼请求。黄山西园公司不服该判决，提起上诉。安徽省高级人民法院于2009年12月9日作出（2009）皖民四终字第00091号民事判决，维持原判。此后，2011年3月至2012年2月，黄山西园公司又以相同的理由陆续对周民等其他十一户及新街公司提起诉讼，要求支付所欠购房款、代偿的按揭款、新街公司承担连带责任。黄山市中级人民法院一审均以前述相同理由判决驳回其诉讼请求。黄山西园公司均提起上诉，安徽省高级人民法院二审均维持原判。生效判决还认定黄山西园公司诉称的相关商品房买卖合同系新街公司与各户签订，没有证据证实，不予采信。为该十二起一、二审诉讼案件，黄山西园公司承担诉讼费507430元。2010年12月1日，黄山西园公司以（2009）皖民四终字第00091号民事判决为依据，向黄山市屯溪区人民法院申请执行回转，该院于次日裁定不予受理。黄山西园公司不服（2009）皖民四终字第00091号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2011年12月20日立案受理，2012年5月31日裁定驳回其再审申请。前述101间房产拍卖执行后，仍有贷款本金、利息及罚息928.33万元未执行到位。2010年12月15日，在黄山市屯溪区人民法院主持下，黄山西园公司与杭州康平房地产代理有限公司、黄山中永贸易有限公司及工行城建支行达成协议，约定黄山西园公司将其剩余的71间营业用房以1610万元转让给杭州康平房地产代理有限公司、黄山中永贸易有限公司，该款项中的500万元支付给工行城建支行，用于抵销黄山西园公司应承担连带担保责任的上述12户合同项下未清偿的928.33万元债务。该500万元支付后，工行城建支行不再追究黄山西园公司的担保责任。
又查明：2004年7月1日，黄山西园公司以朱建洪与陆水德、商学军等12户恶意串通，虚开首付款收据，办理假按揭骗取银行贷款为由向公安机关报案，公安机关告知不符合立案条件未予立案。2004年12月16日，朱建洪因涉嫌职务侵占被刑事拘留，法院生效判决认定朱建洪利用职务便利，侵占黄山西园公司70万元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月等。2011年12月1日，黄山西园公司以公证方式向朱建洪、王凌峰、方红书邮寄《要求承担赔偿责任的通知》。2011年12月7日，黄山西园公司在《人民法院报》刊登公告，要求朱建洪、王凌峰、方红书、叶元剑就任职期间与邵忠心等签订房屋买卖合同给公司造成的损失承担赔偿责任。
一审法院认为：一、黄山西园公司的起诉是否超过诉讼时效。本案系因黄山西园公司与邵忠心等12人签订虚假的商品房买卖合同引发的民事纠纷，邵忠心等12户并未按照《商品房买卖合同》的约定按月偿还银行按揭贷款本息，截止2005年7月，工行城建支行从黄山西园公司账户中共计扣划了4629532.97元。黄山西园公司虽于2004年7月向公安机关报案，控告朱建洪虚假按揭，但未能立案。此后，工行城建支行以邵忠心等人未能按时归还借款为由，申请强制执行债务人邵忠心等12人以及保证人黄山西园公司，黄山市屯溪区人民法院立案后该案进入执行程序。但直至2009年12月9日，安徽省高级人民法院生效判决才确认黄山西园公司与邵忠心签订的《商品房买卖合同》和黄山西园公司、邵忠心和工行城建支行三方共同签订的《个人购房借款合同》无效，黄山西园公司此时应知道其损失系案涉虚假《商品房买卖合同》造成，故诉讼时效应从2009年12月9日起计算。2011年12月1日，黄山西园公司向朱建洪等人寄送主张赔偿的通知书诉讼时效由此中断；2011年12月7日，黄山西园公司在全国性报纸上刊登主张权利内容的公告，诉讼时效再次中断，故黄山西园公司于2013年8月27日起诉未超过两年的诉讼时效期间。
二、案涉虚假商品房买卖合同是否给黄山西园公司造成损失，如造成损失，损失如何确定。黄山西园公司主张的损失包括三个部分：（一）关于十二份虚假商品房买卖合同中约定的首付款17321689元。黄山西园公司主张该首付款为损失，但因案涉商品房买卖合同均为无效合同，黄山西园公司取得案涉商品房买卖合同中所约定的由购房户交纳的首付款没有合同依据，故该首付款并非黄山西园公司应当增加而未增加的财产，不应当认定为损失。（二）关于工行城建支行从黄山西园公司账户中扣划的4629532.97元、黄山西园公司后续支付给工行城建支行的500万元。根据“损益相抵原则”，赔偿权利人基于发生损害的同一原因受有利益的，应从损害额内扣除利益，再由赔偿义务人就差额予以赔偿。黄山西园公司的损失应综合其在虚假的商品房买卖合同中所受的损害和获益情况进行认定。本案中，基于虚假的商品房买卖合同，黄山西园公司从工行城建支行获得了贷款18587000元并实际使用，后因邵忠心等户未实际还本付息，工行城建支行从保证人黄山西园公司账户中扣划了4629532.97元，继而工行城建支行又申请强制执行拍卖案涉101间房屋所得1300万元用于归还了贷款，后续黄山西园公司与工行城建支行达成协议向其支付500万元。至此，黄山西园公司在工行城建支行的欠款归还完毕，黄山西园公司共计向工行城建支行支付了22629532.97元（4629532.97元+13000000元+5000000元）。黄山西园公司上述损失应扣除因虚假商品房买卖合同获得的银行按揭贷款18587000元，故黄山西园公司因案涉虚假商品房买卖合同造成损失应为4042532.97元（4629532.97元+13000000元+5000000元-18587000元）。（三）关于黄山西园公司因与邵忠心等12户发生诉讼的一、二审诉讼费507430元。黄山西园公司起诉邵忠心等12户购房户的诉讼请求为以商品房买卖合同有效为由，要求邵忠心等购房户履行交付首付款义务，而非要求确认商品房买卖合同无效，故因其败诉而承担的一、二审诉讼费用与本案并无关联性，由此发生的诉讼费用并非案涉虚假商品房买卖合同造成的损失，黄山西园公司主张该部分诉讼费为损失无事实和法律依据，不予支持。综上，黄山西园公司因案涉虚假商品房买卖合同造成损失为4042532.97元。
三、案涉虚假商品房买卖合同如给黄山西园公司造成损失，朱建洪、王凌峰和方红书是否应承担赔偿责任。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。案涉虚假商品房买卖合同系朱建洪代表黄山西园公司与邵忠心等人签订，且未经董事会同意对外实施银行贷款信誉担保，并将黄山西园公司的财产用于为他人抵押，作为时任黄山西园公司董事长的朱建洪的上述行为显然违反了公司法和黄山西园公司章程的规定，且给黄山西园公司造成了损失，朱建洪理应承担赔偿责任。黄山西园公司没有提供证据证明王凌峰、方红书共同参与了黄山西园公司与邵忠心等人虚假商品房买卖合同的签订，朱建洪辩称与邵忠心等12户签订《商品房买卖合同》经董事会同意亦没有提供证据予以证明，故黄山西园公司要求判令王凌峰、方红书承担赔偿责任，没有事实依据，不予支持。朱建洪的行为系导致黄山西园公司损失的直接原因，应承担主要责任；但自2003年5月朱建洪被免职后，黄山西园公司新任董事等高级管理人员亦应对公司负有忠实和勤勉义务，综合考虑朱建洪的任职时间、过错程度等因素，酌情判令朱建洪承担黄山西园公司损失的70%。据此，朱建洪应向黄山西园公司赔偿2829773.08元（4042532.97元×70%）。关于利息损失，应从黄山西园公司实际损害发生之日起计算。根据上述损失的计算方法，黄山西园公司于2010年12月15日最后向工行城建支行支付500万元时损失结果产生，故黄山西园公司的利息损失应从2010年12月15日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款清之日止。
四、新街公司和久大公司是否应承担连带赔偿责任。安徽省高级人民法院（2011）皖民四终字第00160号-00161号、（2012）皖民四终字第00044号-00047号、（2012）皖民四终字第00173号-00177号等生效判决均已认定，黄山西园公司没有证据证明新街公司参与了虚假商品房买卖合同的签订，本案中黄山西园公司又未能提供充分证据推翻上述生效判决，故黄山西园公司请求判令新街公司承担连带赔偿责任没有法律依据，不予支持。久大公司不是黄山西园公司的控股股东和实际控制人，本案中黄山西园公司的损失亦不是由关联交易造成，故黄山西园公司请求判令久大公司承担连带赔偿责任无法律依据，不予支持。
综上，案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条，《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款、第一百四十九条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、朱建洪于判决生效后三十日内赔偿黄山西园公司损失2829773.08元及利息损失（以2829773.08元为本金，从2010年12月15起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款清之日止）；二、驳回黄山西园公司其他诉讼请求。案件受理费251375元，由黄山西园公司负担226237.5元，由朱建洪负担25137.5元；财产保全费5000元，由朱建洪负担。
本院二审期间，黄山西园公司提交正常销售的97间房屋的销售发票原件。证明：发票开出时间段房屋销售价格。朱建洪经核对认为，对发票的真实性不持异议，但与本案无关联，发票上载明的房屋销售价格不能作为认定黄山西园公司损失的依据。王凌峰质证认为，王凌峰未参与销售，无法判断发票的真实性；朱建洪任职期间房屋销售形势好，后期101间营业房拍卖1300万元说明黄山西园公司继任管理者管理不善，王凌峰不应承担损失。新街公司、久大公司质证认为,通过对黄山西园公司不同时期房屋销售情况的比对，可以证明黄山西园公司继任管理者按手后房屋价格跌损。
朱建洪二审中提交了黄山西园公司2004年8月30日出具的《关于黄山西园公司取回03年度公司账册经过情况》及黄山市公安局调取证据清单。证明：黄山市公安局经济案件侦查支队于2004年将账册还给黄山西园公司，黄山西园公司设立后的所有会计凭证均由黄山西园公司继任管理者掌握。
黄山西园公司质证认为：朱建洪提交证据超过举证期限。该证据不能证明朱建洪将所有财务资料移交，黄山西园公司提交的安徽省黄山市中级人民法院（2008）黄中法民二初字第4号、安徽省高级人民法院（2009）皖民二终字第011号民事判决查明朱建洪没有移交财务资料。
王凌峰、新街公司、久大公司对朱建洪提交证据的真实性、合法性、关联性均不持异议。
本院认定如下：对黄山西园公司提供的97份房屋销售发票的真实性予以确认，但因案涉商品房买卖合同系无效合同，该证据达不到黄山西园公司的证明目的。对朱建洪提交证据的真实性予以认定，能否达到朱建洪的证明目的，需结合本案其他证据综合认定。
黄山西园公司于2015年10月8日向本院提交了一份《鉴定申请书》，请求对案涉101间营业房在虚假按揭发生时的市场价值进行鉴定。本院认为，案涉商品房买卖合同已被生效判决确认无效，商品房买卖并未实际发生，所涉101间营业房是否能够实现正常销售也不能确定，故该101间营业房在虚假按揭发生时的市场价值不具有参考性，对黄山西园公司的该项鉴定申请，本院不予准许。
当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见同于一审。本院认证意见与一审一致。
二审另查明：2004年8月30日黄山西园公司出具《关于黄山西园公司取回03年度公司账册经过情况》载明：至2004年8月13日，黄山西园公司给黄山市公安局经侦支队打报告，要求取回公司2003年度的账册，黄山市经侦支队于2004年8月16日把2003年度的账册发还本公司。黄山市公安局经济案件侦查支队签署情况属实，并加盖印章。
除本院另查明的事实外，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，综合各方当事人举证、质证以及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、朱建洪担任黄山西园公司董事长期间，办理虚假按揭是否给黄山西园公司造成损失，该损失应如何认定，朱建洪应否承担赔偿责任；二、本案黄山西园公司的起诉是否超过诉讼时效；三、王凌峰、方红书、新街公司、久大公司应否承担连带责任；四、一审判决证据的认定是否妥当。
关于争议焦点一。黄山西园公司以朱建洪担任黄山西园公司董事长期间办理虚假按揭，损害黄山西园公司的利益为由提起本案诉讼。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条有关“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”以及第一百四十九条有关“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”之规定，董事因违反忠实义务和勤勉义务给公司造成损害承担的赔偿责任实质上属于侵权责任范畴。故本案朱建洪是否因实施虚假按揭行为给黄山西园公司造成损失而承担赔偿责任，应对照侵权责任的一般构成要件，即过错、损失、因果关系等要素,结合案件事实综合审查判定。
一、关于过错。朱建洪在担任黄山西园公司董事长期间，为获取银行按揭贷款，代表黄山西园公司与邵忠心等12户签订虚假的商品房买卖合同。上述合同因以合法形式掩盖骗取银行贷款的非法目的被生效判决确认无效，朱建洪的上述行为明显违反了法律规定。朱建洪上诉称其为公司利益而实施虚假按揭行为，其不存在过错。本院认为，朱建洪作为黄山西园公司的董事长，基于股东的信任享有法律和公司章程授予的公司经营决策权，同时负有对公司忠实和勤勉义务，而守法经营是董事忠实义务的基本要义。朱建洪采取违法方式获取银行贷款，客观上虽然解决了公司资金困难，但不能因此否定行为本身的违法性，故朱建洪的该项主张不能成立，其实施虚假按揭行为存在过错。
二、关于损失和因果关系。（一）黄山西园公司主张的损失是否成立。根据黄山西园公司的主张，其因虚假按揭行为遭受的损失主要包括三项：一是邵忠心等12户商品房买卖合同约定的销售价格与收到银行贷款的差额17321689元；二是被工行城建支行扣划的4629532.97元及以其他房产拍卖抵付工行城建支行的500万元；三是支付的诉讼费用507430元。1、关于黄山西园公司主张的第一项损失。从查明的事实看，黄山西园公司与邵忠心等12户签订商品房买卖合同，并非为了销售房屋，而在于以该方式办理按揭获取银行贷款，双方并无买卖商品房的真实意思表示，所涉房屋所有权亦未发生转移。黄山西园公司主张的该项损失实际是案涉101间营业房按约销售所产生的收益，因本案不存在真实的商品房买卖合同关系，该损失依据的前提并不存在，黄山西园公司主张该项损失依据不足。2、关于黄山西园公司主张的第二项损失。因黄山西园公司通过上述虚假按揭的方式获取并实际使用了工行城建支行1858.7万元的贷款，对于该笔贷款，黄山西园公司负有偿还并支付相应利息的义务。经查，黄山西园公司为清偿上述贷款共支出22629532.97元，其中包括黄山西园公司此项主张的损失9629532.97元，实质是黄山西园公司应偿还的本金和利息。一审判决将按揭贷款金额与还款金额的差额4042532.97元认定为黄山西园公司的损失缺乏依据，本院予以纠正。鉴于此，黄山西园公司该项主张的9629532.97元不能认定为损失。3、关于黄山西园公司主张第三项损失。该项系黄山西园公司在与邵忠心等12户因房屋买卖合同、担保贷款合同纠纷案件中败诉而负担的一、二审诉讼费用，依法应由黄山西园公司自行承担，黄山西园公司要求朱建洪承担该费用缺乏法律依据。（二）黄山西园公司主张的损失与朱建洪实施的虚假按揭行为是否具有因果关系。黄山西园公司上诉认为，其主张损失的事实依据是朱建洪实施虚假按揭致商品房买卖合同无效，最终导致案涉房屋被法院执行拍卖。首先，从案涉虚假商品房买卖合同签订本身来讲，并不必然产生所涉房屋所有权丧失以及按揭抵押财产被执行拍卖的结果。其次，从时间上看，朱建洪于2003年5月被免去董事长职务，2003年10月8日经工商部门核准不再担任黄山西园公司的法定代表人，2004年12月因涉嫌职务侵占被刑事拘留。而案涉101间营业房于2006年11月被拍卖执行，即朱建洪离任三年之后，朱建洪不具有参与案涉101间营业房经营处置的条件。再次，案涉101间营业房被拍卖执行的主要原因是黄山西园公司未能及时归还银行贷款。黄山西园公司上诉称因朱建洪未移交公司资料，继任管理者不知晓虚假按揭，且商品房买卖合同在案涉房产拍卖时未被确认无效，其也无义务归还按揭贷款。对此，第一、黄山西园公司于2004年7月1日即就朱建洪办理虚假按揭向公安机关报案，其2004年8月30日出具的《关于黄山西园公司取回2003年度公司账册经过情况》也印证至该日前，黄山西园公司已取得了虚假按揭发生年度的财务账册。第二，黄山西园公司自朱建洪离任后至2005年7月实际履行了偿还按揭贷款的义务。黄山西园公司虽辩称该还款行为实为履行担保责任，但从还款时间看，该期间处于黄山西园公司解除商品房买卖合同期间，根据解除协议约定，按揭贷款余额由黄山西园公司偿还。第三，黄山西园公司在起诉邵忠心等12户之前，并未要求邵忠心等人偿还按揭贷款，也未办理房屋所有权转移登记。上述事实表明，黄山西园公司对于朱建洪实施虚假按揭应为明知，其关于不知晓虚假按揭及不应承担按揭贷款偿还责任的理由不能成立，本院不予采信。最后，案涉101间营业房销售价格亦受管理、经营环境以及房地产行情等因素影响，上述房产价值贬损与案涉虚假按揭行为并无必然联系。基于此，不能认定黄山西园公司主张的损失与案涉虚假按揭之间具有因果关系。
综上，本案中朱建洪实施虚假按揭行为虽违反法律规定，存在过错，但黄山西园公司主张的损失依据不充分，且与案涉虚假按揭行为之间也不具有因果关系，故黄山西园公司要求朱建洪赔偿损失及相应利息的诉讼请求依据不足，本院不予支持。
关于争议焦点二。诉讼时效的设立目的在于督促权利人及时行使权利。本案中，黄山西园公司于2004年7月向公安机关举报朱建洪实施虚假按揭行为未获立案；2005年9月相关案件进入执行程序，2006年11月黄山市屯溪区人民法院拍卖案涉101间营业房；2008年4月至2012年2月，黄山西园公司提起系列诉讼主张权利；2011年12月5日，黄山西园公司向朱建洪等邮寄主张赔偿的通知书，同年12月7日在全国性报纸上刊登主张权利的公告。上述事实表明黄山西园公司一直未放弃主张权利，产生诉讼时效中断的效力。因此，朱建洪关于黄山西园公司的起诉已超过诉讼时效的主张不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点三。本案中，黄山西园公司有关朱建洪承担因实施虚假按揭行为给黄山西园公司造成损失的诉请，因不符合侵权责任构成要件，本院未予支持。黄山西园公司基于同样理由要求方红书、王凌峰承担共同赔偿责任的诉讼请求亦不能成立，本院不予支持。因朱建洪在本案中不应承担赔偿责任，黄山西园公司据以要求新街公司、久大公司承担连带责任的前提不存在，故本院对黄山西园公司此节上述理由不再分析评判。
关于争议焦点四。证据的认定和采信应围绕案件的争议焦点问题进行，结合黄山西园公司上诉主张的证据认定问题分述如下：首先，朱建洪等与新街公司实施关联交易的行为已为生效判决认定，且相关生效判决对黄山西园公司因关联交易遭受的损失亦进行了处理，同一事实不应进行重复评价，故一审判决未说明另案的损失并无不当。其次，一审判决虽对邵忠心等12户的商品房买卖合同的真实性予以认定，但如前所述，上述合同约定的房屋销售价格并非黄山西园公司损失的依据，一审判决对佐证上述价格公允性证据的证明目的未予认定亦无不妥。最后，黄山西园公司提交的朱建洪未移交相关资料、其不知晓虚假按揭的证据以及证明朱建洪及久大公司责任的证据，因达不到黄山西园公司的证明目的，一审判决是否说明证据内容不影响案件处理。因此，黄山西园公司此节上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上所述，黄山西园公司的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持；朱建洪上诉请求成立，本院予以支持。一审判决处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省黄山市中级人民法院（2015）黄中法民二初字第00001号民事判决；
二、驳回黄山西园置业有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费251375元，财产保全费5000元，合计256375元，由黄山西园置业有限公司负担；二审案件受理费237026.16元，由黄山西园置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张苏沁
代理审判员 卢玉和
代理审判员 陈小艳
二〇一六年十一月一日
书 记 员 苏 萍
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
郑州晖达实业集团有限公司与河南新城置业有限公司、朱志晖损害公司利益责任纠纷一审民事判决书
郑州晖达实业集团有限公司与河南新城置业有限公司、朱志晖损害公司利益责任纠纷一审民事判决书
河南省高级人民法院
民事判决书
(2018)豫民初27号
原告：郑州晖达实业集团有限公司。
法定代表人：尹建国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马芳馨，河南秉义律师事务所律师。
委托诉讼代理人：白春花，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。
被告：河南新城置业有限公司。
法定代表人：朱冠军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：房晓东，河南陆达律师事务所律师。
被告：朱志晖。
被告：王林辉。系朱志晖妻子。
以上二被告共同委托诉讼代理人：赵剑英，北京大成（郑州）律师事务所律师。
以上二被告共同委托诉讼代理人：李建伟，北京宣言律师事务所律师。
原告郑州晖达实业集团有限公司（以下简称晖达公司）与被告河南新城置业有限公司（以下简称新城公司）、朱志晖、王林辉损害公司利益责任纠纷一案，本院于2018年4月17日立案后，依法适用普通程序，于2018年8月31日公开开庭进行了审理。原告晖达公司的委托诉讼代理人马芳馨、白春花，被告新城公司的委托诉讼代理人房晓东，朱志晖和王林辉的委托诉讼代理人赵剑英、李建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
晖达公司向本院提出诉讼请求：1、判令新城公司停止侵害，返还非法侵占晖达公司资金29528.55万元并赔偿因侵权给晖达公司造成的损失26987.09万元；2、判令朱志晖、王林辉对第一项诉讼请求承担连带责任；3、诉讼费由三被告承担。诉讼过程中，晖达公司变更诉讼请求为：1、判令新城公司、朱志晖、王林辉共同返还非法侵占晖达公司资金29528.55万元，并赔偿因侵权给晖达公司造成的损失（损失按年息24%标准，从资金被挪用之日起算至返还之日止，暂计算至2018年4月1日为38359.3626万元）；2、诉讼费由三被告承担。事实与理由：2007年10月15日和2007年12月22日，郑州中原华丰投资中心有限公司（以下简称华丰公司）两次受让晖达公司70%的股权，2007年10月31日，王林辉受让晖达公司30%的股权。被告朱志晖与王林辉系夫妻关系，朱志晖是王林辉委派到晖达公司的董事。2014年9月30日前，朱志晖是晖达公司的法定代表人，其和王林辉实际经营控制着晖达公司。2014年9月30日后，华丰公司取得晖达公司的实际控制经营权。晖达公司的经营范围是房地产开发经营及配套服务。在朱志晖任晖达公司法定代表人期间，未经股东会或董事会同意，利用职务之便，自2011年6月8日起至2013年4月2日止，分7次擅自将晖达公司资金29528.55万元转入新城公司账户。其中：2011年6月8日，直接将政府支付晖达公司道路占用补偿费268.55万元由柳林镇土地管理所转入新城公司；其他6次从晖达公司基本户（开户行：上海浦东发展银行郑州金水支行营业部，帐号：65×××30）直接转入新城公司账户，具体转款时间和金额为：2012年6月7日转2700万元；2012年6月8日转6080万元；2013年1月11日转10000万元；2013年3月4日转1700万元；2013年3月27日转2000万元；2013年4月2日转6780万元。新城公司的经营范围也是房地产开发与经营。经查询工商登记档案得知，2013年4月3日前朱志晖持有新城公司92.5%的股份，是该公司的实际控制人。为掩盖其非法侵占晖达公司资金的目的，朱志晖在2013年4月2日转走最后一笔资金后的第二天即2013年4月3日，将其在新城公司的股份全部转让给朱冠军，并于2013年4月28日申请办理股权变更登记。2014年9月30日，得知朱志晖非法将晖达公司资金转入新城公司后，晖达公司召开董事会，免除朱志晖董事长职务，选任尹建国为晖达公司董事长、法定代表人。2014年10月14日，换发了新的营业执照，同时正式向朱志晖提出返还资金要求，朱志晖多次表示尽快归还，可迟迟没有返还。2016年4月13日，晖达公司同时向朱志晖和新城公司发出催款函，但三被告至今分文未还，侵权行为在持续状态。综上，王林辉作为晖达公司股东，委派其丈夫朱志晖任晖达公司董事，朱志晖作为晖达公司的董事和法定代表人，未尽忠实义务和勤勉义务，滥用职权，未经股东会和董事会同意，擅自挪用侵占公司巨额资金为自己实际控制的新城公司所用，明显属于三被告恶意串通共同损害晖达公司利益的侵权行为；新城公司非法占有晖达公司资金达近六年之久，将非法占有的资金用于高铁站项目获得了巨大收益；三被告应当返还资金并赔偿损失。
被告新城公司辩称，晖达公司在华丰公司操纵下以侵权为由提起本案诉讼，诉讼请求缺乏法律依据且与案件事实不符，应驳回晖达公司的诉讼请求。事实和理由：一、晖达公司借款给新城公司是一个经营系统内部的财务安排。2012年6月至2013年4月，晖达公司与新城公司签订借款合同，将2.9亿元以高于银行贷款利率20%的利息借给新城公司。当时的晖达公司、新城公司，还有其他几家公司，都是朱志晖投资创办并控制经营，同属于一个经营系统，财务管理是一套班子，各自独立建账。在朱志晖投资控制的经营系统内，各公司之间的资金调配经常发生，通常不需要签订借款合同。本案借款签订借款合同，并且约定了较高的利息，属于特殊安排。当时华丰公司受让晖达公司70%的股权，股权转让合同履行过程中双方发生纠纷，华丰公司想接手晖达公司，提出要分配晖达公司账户上的2.9亿元资金。以朱志晖为核心的原经营管理团队为了这笔资金的安全，把这笔资金借给了新城公司。二、晖达公司借款给新城公司是合法民事行为，晖达公司是借款合同的受益者，借款行为不构成侵权。新城公司作为一家经营实体，通过签订借款合同的方式，从另一家企业借款，这种行为符合民法通则、合同法关于借款合同的规定。借款合同约定的利息高出国家法定贷款利率的20%，在法律许可范围之内。新城公司承担了较高的资金使用成本，新城公司不仅是这笔资金的使用者，也是这笔资金的保管者。新城公司的借款行为具有合法性。如果华丰公司没有受让晖达公司70%的股权，晖达公司出借这笔资金给新城公司，无论是否约定利息，对朱志晖控制的几家公司来说，就是装在左兜和装在右兜的关系。借款发生在2012年，股权转让双方正在纠纷状态，华丰公司日后有可能进入晖达公司。正是考虑到这层因素，晖达公司借款给新城公司才约定了高于贷款利率20%的利息。这样的借款安排出自善意，已经充分考虑了晖达公司包括股东华丰公司的利益。晖达公司是利益获得者，华丰公司也是利益的获得者。华丰公司拥有晖达公司70%的股权，其所有者权益至今实际达到9亿多元，其中就包含本案这笔借款的本息。晖达公司是借款合同的受益者，没有造成侵权后果，不构成侵权。三、真正的侵权人是华丰公司。1、2012年11月，新城公司为晖达公司代付河南中原汽车贸易集团股份有限公司（以下简称中原汽贸公司）3000万元应从2.9亿元借款中抵消，构成对晖达公司的侵权。2012年11月2日、6日，新城公司受晖达公司委托，代晖达公司向中原汽贸公司付款3680万元（其中680万元是中原汽贸公司交给晖达公司的保证金）。根据合同法第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。在此，新城公司通知晖达公司，新城公司代晖达公司付款3680万元从2.9亿元借款中抵消。其中的3000万元按照股权转让协议约定应由华丰公司承担，华丰公司至今没有偿付新城公司，导致出借给新城公司的2.9亿资金的本金减少了3000万元，显然构成损害了晖达公司的利益。2、华丰公司从新城公司两次借款5000万元，连本带息应从2.9亿元借款中扣除，再次构成对晖达公司的侵权。2012年9月25日，华丰公司从新城公司（通过王予宾）借款3000万元，至今未还。2014年10月27日，华丰公司从新城公司借款2000万元，至今未还。新城公司与华丰公司之间没有业务往来，新城公司没有理由借5000万给华丰公司。因为华丰公司法定代表人尹建国多次要求按照股权比例分掉2.9亿，朱志晖团队不同意，才把晖达公司2.9亿元借给新城公司。尹建国把朱志晖告到公安局，要求追究责任。朱志晖团队为了缓和矛盾，与华丰公司协商，从新城公司借款2.9亿元中借给华丰公司两笔共5000万元。这两笔资金应连本带息从2.9亿元中扣除，必然导致晖达公司2.9亿元本息的减少，再次构成对晖达公司的侵权。
被告朱志晖和王林辉辩称，其行为具有合法的依据和权力来源，不存在晖达公司所称的侵权行为，应驳回晖达公司的诉讼请求。事实和理由：一、本案发生的背景介绍。1、晖达公司是朱志晖一手创办并控制经营的公司，目前，朱志晖的妻子（另一被告王林辉）持有晖达公司30%的股权。本案另一被告新城公司也是朱志晖控制经营的公司。2、2007年2月1日、2007年10月15日，晖达公司由朱志晖控制的三方股东（郑州晖达实业发展有限公司、郑州晖达房地产开发有限公司、河南晖达广告信息有限公司）将其持有的晖达公司70%的股权转让给华丰公司。协议约定华丰公司向三方股东合计支付股权转让金17500万元。3、当时晖达公司名下有土地132亩，华丰公司受让晖达公司70%股权的主要目的在于取得该132亩土地。4、上述股权转让协议履行过程中发生纠纷，主要是因为华丰公司违约，协议约定的17500万元股权转让款华丰公司仅支付7500万元，尚有10000万元股权转让款没有支付。因此，朱志晖没有按照协议约定在2008年1月15日之前，将晖达公司公章、财务章、营业执照、财务账册等资料移交给华丰公司，华丰公司考虑到132亩土地使用权的办理主要是晖达公司原以朱志晖为班底的领导班子在进行，也同意晖达公司公章、财务章、营业执照、财务账册等资料暂不移交给华丰公司；晖达公司的经营也由原班子继续进行。此时华丰公司只是通过工商变更登记拥有了晖达公司70%的股权，形式上向晖达公司派出了董事尹建国，派出了监事尹金戈。5、由于郑东新区规划一直在调整，132亩土地使用证因政府方面的原因迟迟不能办理，土地性质和面积也根据政府规划调整而改变，2014年10月份，华丰公司全面接管了晖达公司，尹建国成为晖达公司法定代表人。6、本案涉及的2.9亿元资金由晖达公司出借给新城公司，就发生在华丰公司接管晖达公司之前的这个时期。二、晖达公司将该2.9亿元土地补偿款出借给新城公司是有原因的。1、2012年5月，因规划调整，郑东新区政府回购晖达公司70.197亩土地，补偿给晖达公司2.9亿元，保留了34亩土地使用权，并同意在同一区域给晖达公司调补27亩土地。2、华丰公司尹建国得知该2.9亿资金后，多次要求按照晖达公司股权比例将这2.9亿元按照股权比例分配使用。以朱志晖为代表的晖达公司原经营班子不同意分配使用，主要是考虑到这笔资金是晖达公司将来向政府交纳57亩土地出让金和土地差价的，不属于公司经营利润，应该专款专用，而不应由股东进行分配。为此，尹建国很生气，他强烈要求行使大股东权利，接手晖达公司。3、朱志晖明白一旦该2.9亿被分配使用了，将来一定难以收回。于是，晖达公司原经营管理团队一致决定由另一家关联企业新城公司与晖达公司签订借款合同，以高于国家法定贷款利率20%的利息将2.9亿元借给新城公司。说是借款，实质上就是对该资金的一种保护措施。4、华丰公司尹建国获知该2.9亿元借给新城公司后，便以朱志晖构成挪用资金罪、职务侵占罪为由到郑州市公安局郑东分局进行控告，并以各种手段向公安机关施压，要求立案侦查。5、2012年9月、2014年10月，华丰公司尹建国分别变相从新城公司借走两笔款（一笔3000万元，一笔2000万元）共计5000万元。这两笔借款华丰公司至今本息未还。三、晖达公司将2.9亿元借给新城公司是合法借款。1、晖达公司将2.9亿元借给新城公司，双方签订了书面借款合同，约定了高于国家法定贷款利率20%的利息。这种借款安排是正常的商业行为，具有合法性，不为法律法规所禁止。2、晖达公司这笔资金如果保存公司账户上，且不说早已被华丰公司分掉，仅利息损失（合同约定利息与活期息差）就超过一个亿。正因为出借给新城公司，晖达公司这笔资金才得以保全至今，并得以保值增值。在晖达公司经营需要时，这笔资金可以随时连本带息返回晖达公司。这笔资金出借给新城公司具有合理性。四、朱志晖为首的晖达公司原经营管理团队的行为是在维护晖达公司的利益。1、如前所述，这笔2.9亿元的资金是晖达公司用70亩土地换来的，是晖达公司将来用以向政府交纳57亩土地出让金和土地差价的。朱志晖主导将这笔资金保安和增值保存起来，正是为了晖达公司将来的项目开发。2、晖达公司借款给新城公司是晖达公司高管人员的集体决策，不是朱志晖的个人意志决定的。华丰公司意欲加罪于朱志晖，完全是是为了华丰公司自己的利益，与晖达公司的利益无关。3、华丰公司以挪用资金罪、职务侵占罪要求追究朱志晖的刑事责任，郑东新区公安机关经过调查，最终决定不予立案。五、晖达公司借款给新城公司，朱志晖系行使正当权利。1、如前所述，本案涉及的2.9亿元资金由晖达公司出借给新城公司，发生在华丰公司接管晖达公司之前的这个特殊时期。请注意，这个特殊时期是朱志晖带领的团队实际管理控制晖达公司，与股权转让之前晖达公司的管理行为具有连续性和一致性。2、这个特殊时期，华丰公司虽然已经拥有晖达公司70%的股权，仍然没有行使股东对公司的管理权。朱志晖没有向华丰公司移交晖达公司的管理权，其行为具有合法性、合理性。3、2009年12月20日，晖达公司召开股东会，尹建国作为晖达公司董事、尹建国的儿子尹金戈作为晖达公司监事参加了股东会。此次股东会形成决议，晖达公司公章、财务章、营业执照、财务账册等资料移暂不向华丰公司移交，由朱志晖继续管理晖达公司。这说明股权转让双方已经同意变更协议中移交晖达公司管理权的约定，说明双方同意朱志晖带领的团队继续经营管理晖达公司。4、2014年10月晖达公司控制权移交给华丰公司之前的这段时间，在朱志晖主导下，晖达公司做出了很多重大决定，如：解决晖达公司和中原汽贸公司的纠纷，给予中原汽贸公司3000多万元补偿；与政府谈判签订土地回购补偿合同，与政府协商并决定土地调整事宜；调整晖达公司领导班子和经营团队；为保全晖达公司利益出借款项给新城公司等等。通过晖达公司管理团队的这些决策行为，晖达公司的可开发面积由40多亩增加为57亩、土地价值增长了十多亿元，开发完成后更是利润惊人，如此负责任的经营行为何来侵权之说？六、华丰公司的瑕疵股东资格，致其假借晖达公司发动的本轮侵权诉讼不具有完整的法理基础。1、华丰公司至今仍然欠付1亿元的股权转让款，拒绝支付。华丰公司从2014年10月至今已经控制晖达公司近四年，在欠付一亿元股权转让款的情况下，华丰公司尚未完整拥有晖达公司的管理权，其股东权利应当受到限制。2、华丰公司总共支付7500万元股权转让费，又从新城公司强行借走5000万元。华丰公司实际上用2500万元获取了晖达公司70%的股权。如今，晖达公司70%的股权价值在人民币9个亿之上。华丰公司一方面在享受着大股东身份为其带来的种种便利，一方面却对欠款一事极力回避，这不符合诚实守信的基本要求。3、华丰公司用带有严重瑕疵的股东资格，利用晖达公司的控股股东地位，挟持晖达公司发起本案诉讼，尽管晖达公司具有本案原告的形式要件，但仍然缺乏民事诉讼原告主体资格的独立性。4、晖达公司股权转让纠纷双方正在进行诉讼，诉讼目的在于确定晖达公司的控制权。目前，案件正在最高法院再审审理之中。在这种情况下，华丰公司利用尚未确定的优势股东地位，挟持晖达公司肆无忌惮地发起本案诉讼，缺乏诉讼法理基础。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、关于晖达公司提供的第六组证据，借款主体为华丰公司及其他公司的17份信托贷款合同、借款合同。晖达公司用来证明：其中12份融资成本年息均超过24%，最高达到年息32.4%，参照以上融资成本，由于房地产企业的融资成本会更高，其主张三被告赔偿占用资金期间造成的损失按年息24%计算应得到支持。新城公司、朱志晖、王林辉对该组证据的质证意见为：与本案无关，借款主体不是晖达公司，借款也没有用于晖达公司，对本案没有参考价值。本院认为该组证据与本案没有直接关联性，仅能作为社会融资成本的参考。2、关于朱志晖和王林辉提供的第三组证据中的证据2、3、4、5，即晖达公司2011年至2014年的领导分工和人事变动的相关文件。朱志晖和王林辉用来证明：2014年10月10日前，晖达公司一直由朱志晖为首的团队持续控制，这个时期晖达公司做出的包括借款给新城公司在内的各种经营行为均具有合法性，这些重大决策和经营行为均没有经过华丰公司同意，也无需经其同意。晖达公司对上述证据的质证意见为：对真实性不发表意见，认为与本案无关，这些文件是按朱志晖个人意志作出的，未经晖达公司股东会和董事会同意，属于擅自用章。本院认为根据朱志晖和王林辉及晖达公司提交的2009年12月20日的临时股东会决议，在晖达公司重要资料及公章等交接之前，朱志晖代表股权转让协议原股东表示，若出现未经华丰公司书面同意使用晖达公司重要资料、公章等的情况，协议原股东、新城公司、朱志晖承担一切相关责任，故上述证据不能证明其证明目的，反而证明朱志晖为首的团队违反了2009年12月20日的临时股东会决议。3、关于朱志晖和王林辉提供的第四组证据中的证据1、2、3、4、5、6、9，即朱志晖、王福林、王建中、李彬琳于2014年11月份出具的有关晖达公司2012年4月份召开经理办公会研究事项的情况说明、证明以及晖达公司与新城公司分别于2012年6月7日、2013年1月11日、2013年3月4日、2013年3月27日、2013年4月2日签订的五份借款合同。对上述证据，晖达公司对真实性均有异议，认为系掩盖侵占资金事实而后伪造的证据。本院认为，对于上述证据1、2、3、4、5、6，由于朱志晖等人与本案有利害关系，该情况说明、证明均系事后补充，且没有当时的会议记录予以印证，不予采信；对于证据9，由于朱志晖没有向晖达公司管理层移交合同专用章，结合双方于2014年9月30日前后交接期间从未提到过案涉款项出借的情况，也无相应的股东会或者董事会决议，且新城公司出具的收据显示的收款事由为转款并非借款等情况，对该证据不予采信。4、关于新城公司提供的第一组证据中的证据1及朱志晖和王林辉提供的第五组证据中的证据4，即2012年12月14日晖达公司出具的特别说明及《双方合同约定付款时间，华丰公司实际付款、欠款，华丰公司从新城公司借款，新城公司垫付中原汽贸公司款项一览表》。晖达公司认为证据1的内容不真实，可能是朱志晖伪造的，在2009年，晖达公司和中原汽贸公司的纠纷已经解决，不可能在2012年委托新城公司向中原汽贸公司付款解决纠纷；认为证据4系朱志晖和王林辉单方制作的表格，内容不真实，称华丰公司实际支付股权转让款7500万元，又借走5000万元与事实不符，实际上华丰公司与王予宾的借款与本案无关，新城公司汇入华丰公司的2000万元是违约金。本院认为，该特别说明内容可能不真实，不予采信，该一览表系朱志晖和王林辉单方制作，晖达公司对此不予认可，不予采信；另外，晖达公司原股东与华丰公司的股权转让合同纠纷、中原汽贸公司补偿款是否存在以及是否应由华丰公司承担以及华丰公司与新城公司是否存在借款关系与本案均不属于同一法律关系且诉讼主体不同，本案对此不予审理。5、关于新城公司提供的补充证据3中的晖达公司与中原汽贸公司于2008年9月16日、2012年11月1日签订的协议，晖达公司认为均没有见过，2012年11月1日的协议为复印件，对真实性均有异议。本院认为该证据与本案无关，不予采信。6、关于李彬琳、张基禄出庭作证的证言，晖达公司认为两人与新城公司、朱志晖、王林辉有利害关系，其证言没有法律效力。本院认为，李彬琳自认分管包括新城公司在内的晖达系公司的财务，张基禄系新城公司及关联公司的法律顾问，两人的特殊身份，使其证言的证明效力较低；李彬琳自认关联公司之间的资金调配不需要签订借款合同，而本案案涉资金转款签订的有借款合同，与其自称的通常做法不符，其解释为了实现案涉资金的保值增值，该解释不合常理且与案涉资金至今未还酿成诉讼的事实不符；综上，对两人证言不予采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：晖达公司由郑州晖达实业发展有限公司（以下简称晖达实业公司）、河南晖达广告信息有限公司（以下简称晖达广告公司）、郑州晖达房地产开发有限公司（以下简称晖达房地产公司）、河南正泰实业有限公司（以下简称正泰公司）、郑州晖达工贸有限公司（以下简称晖达工贸公司）、河南省万全实业有限公司（以下简称万全公司）六个法人发起设立，于1998年5月19日经郑州市工商行政管理局注册登记成立，法定代表人为朱志晖，经营范围是房地产开发经营及配套服务。
2007年10月15日，华丰公司受让晖达公司55%的股权。2007年10月31日，王林辉无偿受让晖达公司30%的股权。2007年12月22日，华丰公司受让晖达公司15%的股权，此时晖达公司的股权结构为：华丰公司持股70%，王林辉持股30%。朱志晖与王林辉系夫妻关系，朱志晖是王林辉委派到晖达公司的董事。2009年12月20日，晖达公司召开临时股东会，华丰公司的代表尹建国和王林辉的代表朱志晖及监事尹金戈参加了会议，同时朱志晖还代表原股东晖达实业公司、晖达房地产公司、晖达工贸公司、晖达广告公司及股权转让保证人新城公司参与了会议，会议形成决议：仍由原股东代表朱志晖继续管理晖达公司的重要资料以及公司公章、法人章、财务专用章等重要印鉴，暂不交接给公司大股东华丰公司进行管理；没有交接之前，朱志晖代表原股东表示，若出现未经华丰公司书面同意使用上述资料、公章、印鉴的情况，原股东、担保人新城公司、朱志晖承担一切相关责任。
朱志晖任晖达公司法定代表人期间，未经股东会或者董事会同意，自2011年6月8日起至2013年4月2日止，分7次将晖达公司资金29528.55万元转入新城公司账户。其中：2011年6月8日，直接将政府支付晖达公司道路占用补偿费268.55万元由柳林镇土地管理所转入新城公司；其他6次从晖达公司基本户（开户行：上海浦东发展银行郑州金水支行营业部，帐号：65×××30）直接转入新城公司账户，具体转款时间和金额为：2012年6月7日转2700万元；2012年6月8日转6080万元；2013年1月11日转10000万元；2013年3月4日转1700万元；2013年3月27日转2000万元；2013年4月2日转6780万元。新城公司出具的收据上显示的收款事由均为转款。
新城公司于2000年6月26日注册成立，经营范围是房地产开发与经营。2013年4月3日前，朱志晖持有新城公司92.5%的股份，是该公司的实际控制人。2013年4月3日，朱志晖将在新城公司92.5%的股份转让给朱冠军，并于2013年4月28日办理了股权变更登记。
为追要转入新城公司的款项，尹建国、尹金戈与朱志晖进行了三次会谈。其中：2014年9月23日会议视频资料显示，朱志晖承认补偿金回来将近2亿，1.8—1.9个亿。2014年9月25日录音资料中，朱志晖承认政府的钱到位了，称资金的调配或业务的实施环节，其作为法定代表人有权利实施，没有必要通报。2014年9月30日会议录音资料显示，朱志晖承认事情做错了，同意变更法人代表、交账、交章、资金回来。
2014年9月30日，晖达公司召开2014年第一次董事会，朱志晖、尹建国、刘林作为晖达公司全体董事出席了会议，并通过了以下事项：1、免去朱志晖董事长职务；2、选举尹建国为公司董事长、任公司法定代表人；3、公司各类印鉴、证照等公司基础资料于2014年9月30日交接给董事会指定的专人张丽丽进行保管；4、公司两个股东各委派一个财务人员于2014年10月16日开始进行公司财务核对，核对期为10天；5、公司业务档案于2014年10月16日交接给董事会指定的专人张丽丽进行保管。同日，晖达公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、机构信用代码证、开户许可证、公章、法人章、财务章交与张丽丽保管。2014年10月14日，晖达公司变更了营业执照，法定代表人变更为尹建国。
2016年4月13日，晖达公司同时以邮政特快专递的形式向朱志晖和新城公司发出催款函，内容如下：朱志晖在任晖达公司法定代表人期间，未经董事会同意，从晖达公司向新城公司转款共计为29528.55万元，经多次催促归还以上款项，但一直未予归还，为此，再次催款，请在收到本催款函之日起三日内全部归还。2016年4月25日，新城公司复函，称2016年4月20日收到《催款函》，内容知悉,要待晖达公司王马庄项目的拿地、市调、项目定位等工作基本完成,项目需要使用资金的情况下,由朱志晖协调该资金的归还时,再行协商解决。2018年1月22日，晖达公司召开股东会和董事会并形成决议，朱志晖挪用晖达公司的资金要采取法律手段使其尽快返还，以用于支付土地费用及公司正常运转费用。2018年3月20日，晖达公司再次用邮政特快专递的形式向新城公司和朱志晖、王林辉发出催款函。该催款函新城公司和朱志晖、王林辉未回复。
庭审中，新城公司、朱志晖和王林辉对晖达公司向新城公司转款29528.55万元的时间和金额均无异议。经本院主持调解，各方未能达成一致意见。
另查明，晖达实业公司、晖达房地产公司、晖达广告公司与华丰公司的股权转让合同纠纷，经本院作出（2017）豫民终734号、729号、697号民事判决，认定以上晖达三公司构成违约，华丰公司对未支付的4000万元股权转让款享有先履行抗辩权。以上晖达三公司向最高人民法院申请再审，均被驳回。
本院认为，根据双方诉辩意见确定本案的争议焦点为：一、晖达公司向新城公司转款29528.55万元的性质是什么；二、新城公司主张已经偿还晖达公司8000万元是否有事实和法律依据；三、该转款行为是否给晖达公司造成了损失以及损失应如何计算。
一、关于晖达公司向新城公司转款29528.55万元的性质是什么的问题。《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”《中华人民共和国公司法》第三十七条第一款第一项、第四十六条第三项规定，股东会和董事会决定公司的经营计划和投资方案。晖达公司的公司章程也均有相应的规定，章程第十八条和二十三条规定，股东会作出决议须经代表半数以上表决权的股东通过，董事会作出决议应经半数以上董事同意通过。根据上述规定，晖达公司的经营管理等重大事项应由股东会或者董事会决定，无论是作为持股30%的股东王林辉，还是作为公司董事的朱志晖，均无权单独决定晖达公司该29528.55万元款项的使用。三被告主张该29528.55万元款项系新城公司向晖达公司借款，缺乏证据证明，本院不予支持。《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”第二十一条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”第一百四十八条第一款第一项、第三项、第五项及第二款规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”本案中，王林辉持有晖达公司30%的股份，和朱志晖系夫妻关系，朱志晖在晖达公司系自然人股东王林辉的代表并担任晖达公司董事，同时朱志晖系新城公司的实际控制人，于2013年4月3日前持有新城公司92.5%的股份，庭审中三被告认可其诉讼利益完全一致；朱志晖和王林辉在控制经营晖达公司期间，未经公司股东会或董事会同意，擅自将公司29528.55万元款项转入其实际控制的新城公司进行房地产开发，并一直向公司大股东华丰公司隐瞒真实情况，被发现后经晖达公司多次催要，拒不返还，直至酿成本案诉讼仍未返还，三被告的侵权故意明显，违反上述法律规定，依法应当承担返还资金并赔偿损失的责任。
二、关于新城公司主张已经偿还晖达公司8000万元是否有事实和法律依据的问题。新城公司主张，2012年11月2日、6日，新城公司受晖达公司委托，代晖达公司向中原汽贸公司付款的3000万元；2012年9月25日，华丰公司从新城公司（通过王予宾）借款3000万元；2014年10月27日，华丰公司从新城公司借款2000万元；共计8000万元应从29528.55万元款项中扣除。晖达公司认为，该8000万元均与本案无关，根据晖达公司原股东与华丰公司签订的股权转让协议和补充协议的约定，中原汽贸公司补偿款问题的解决是晖达公司原股东的义务，与晖达公司无关；关于向王予宾借款3000万元，与本案法律关系不同，主体亦不同；关于新城公司支付给华丰公司的2000万元，新城公司已以借款名义另行在郑州市金水区人民法院起诉华丰公司索要该款项；均不应在本案中扣除。本院认为，中原汽贸公司2012年的补偿款是否存在、应由谁承担以及华丰公司与新城公司是否存在借款关系与本案均不属于同一法律关系且诉讼主体不同，新城公司可另行主张，本案对此不予审理。
三、关于该转款行为是否给晖达公司造成了损失以及损失应如何计算的问题。朱志晖和王林辉在控制经营晖达公司期间，未经公司股东会或董事会同意，擅自将公司29528.55万元款项转入其实际控制的新城公司进行房地产开发，至今未予返还，给晖达公司造成了损失，三被告应当返还晖达公司29528.55万元，并赔偿给晖达公司造成的损失。对于该损失，综合考虑融资成本、被告将该资金用于房地产开发等情况，晖达公司请求按照年息24%计算，具有合理性且并不违反法律规定，本院予以支持。
综上所述，晖达公司的诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十一条、第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第八条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下:
被告河南新城置业有限公司、朱志晖和王林辉于本判决生效后十日内，共同向原告郑州晖达实业集团有限公司返还29528.55万元并赔偿损失（损失以29528.55万元为基数，按照年息24%的标准，从每笔资金转入河南新城置业有限公司的时间起算至返还完毕时止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3436195.63元，财产保全费5000元，均由被告河南新城置业有限公司、朱志晖和王林辉共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。
审判长 秦世飞
审判员 田伍龙
审判员 王 磊
二〇一八年十月三十一日
书记员 赵登辉
倪祖国、陈亚玲与俞中清损害公司利益责任纠纷案
上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2015)沪二中民四(商)终字第235号
上诉人(原审原告)倪祖国。
上诉人(原审原告)陈亚玲。
上列两名上诉人共同委托代理人齐昌，上海市君悦律师事务所律师。
上诉人(原审被告)俞中清。
委托代理人李乐元，北京盈科(上海)律师事务所律师。
原审第三人上海诚捷液压泵有限公司。
法定代表人俞中清。
上诉人倪祖国、上诉人陈亚玲及上诉人俞中清因损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2013)青民二(商)初字第2395号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈亚玲及其与上诉人倪祖国的共同委托代理人齐昌，上诉人俞中清及其委托代理人李乐元，原审第三人上海诚捷液压泵有限公司(以下简称“诚捷公司”)的法定代表人俞中清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2001年6月2日，俞中清、倪祖国、陈亚玲和案外人王某签订合作合同，约定四人共同出资设立上海耐特液压有限公司，倪祖国投资建造公司生产经营场所，购置生产经营所需的设备和其它物品，不作股份投入，另提供流动资金人民币40万元(以下币种均为人民币)，俞中清提供8万元，王某提供2万元，陈亚玲提供5万元。同日四人签订章程，约定公司注册资金50万元，倪祖国以提供厂房、设备及资金投入作为合资条件，俞中清和王某投入现金10万元及全部技术管理作为合资条件，陈亚玲投入5万元作为合资条件。2001年9月18日，上述四人投资设立了诚捷公司，注册资金50万元，倪祖国出资25万元，持有50%股份，俞中清和王某各出资10万元，各持有20%股份，陈亚玲出资5万元，持有10%股份，倪祖国担任法定代表人。四人签订了诚捷公司章程，并在工商部门备案。该章程中并未约定倪祖国需建造或提供生产经营场所、购置生产设备和物品的义务。2008年9月5日，俞中清与王某签订股权转让协议，约定王某将其持有的股份转让给俞中清，但未办理股权变更的工商登记手续。2011年8月3日，诚捷公司在工商部门办理了延长经营期限至2021年9月17日的登记手续。
2006年9月10日，诚捷公司各股东决定公司由俞中清承包经营，并对公司仓库和车间的材料进行了盘点，其中仓库材料价值105,989.13元，车间材料的价值未作确定。2007年9月10日，倪祖国、俞中清、王某、陈亚玲形成股东会决议，同意俞中清继续承包经营诚捷公司。同日形成了另一份股东会决议如下：同意每月对收取的俞中清缴纳的公司承包费作为股东税后所得进行分配，具体分配方案为：以公司在工商局登记备案的股东出资比例分配。同日，诚捷公司与俞中清签订了承包经营合同，合同中确认截止至2007年9月10日，诚捷公司2006年营业收入纯利润为204万元；承包经营期限为2007年9月10日至2012年9月9日，承包费为126万元(此金额须为发包方完税后可直接对股东进行分配的税后所得。如每年税负不一样，不影响双方约定的税后所得数字)，每年递增5%，该承包费按月支付；合同期满三十日前，承包方应当接受发包方派出的审计机构对其承包情况进行审核。确定无误后，双方代表在审计意见书上签字后，或者不经审计，双方书面确认承包结束交接完成，承包方方可离职；考虑到合同签订后，承包方将实际控制公司的经营权，因此在本合同签订后发包方的意思表示应以股东会意思表示为准。合同签订后，诚捷公司由俞中清承包经营。2008年9月8日，倪祖国与俞中清签订《公司承包经营合同》补充协议，其中约定：承包方每月支付倪祖国和陈亚玲原定的承包费用外另增加每月7,000元，按年度支付，年底付清；承包期间，如公司需增加固定资产，需通报股东同意；同意承包方在外设立加工生产点，同时承包方承诺设立加工生产点是为了扩大产能的需要，如遇市场不景气，首先停止外设的加工生产点，否则承包方将负法律责任；根据承包前资产盘点情况及大家争议的观点分歧，为解决问题，承包方同意一次性支付50万元给股东。根据目前的股份构成情况，此款应支付给倪祖国。之后，俞中清向倪祖国支付了50万元。
2012年9月7日，倪祖国与诚捷公司财务尤跃先办理了财务账册移交手续，取走了诚捷公司的财务账册。俞中清认为倪祖国趁其不在公司时强行取走账册而向公安机关报案。同日，俞中清向倪祖国发函称：其在承包期满后将不再承包，倪祖国于当天上午率人闯入公司，强行拿取了公司财务账册和会计凭证等，要求倪祖国归还公司。对于承包合同期满后的问题，其将严格按照《公司承包经营合同》和相关法律法规办理，对方亦可通过书面形式向其本人及代理人提出意见。函件尾部附有俞中清代理人联系方式。2012年9月25日，上海市通浩律师事务所向诚捷公司的两家客户发出律师函，称其接受诚捷公司80%股东委托而发出函件，诚捷公司已免除俞中清的一切职务，要求客户不再与俞中清进行任何有关诚捷公司的业务联系和来往等。
2012年11月6日，倪祖国向上海市公安局青浦分局报案称：俞中清擅自搬走了属于诚捷公司的机器设备，具体为：Y5150D插齿机一台、X5030铣床一台、B5020插床一台。俞中清在公安部门调查期间，确认其搬走了Y5150D插齿机一台、B5020插床一台、C6150A/750车床一台和X6132铣床一台，其中X6132铣床系其承包前由公司购买，货款约75,000元，是搬迁错误，原本应搬走的是M2120内圆磨床。上海市公安局青浦分局经调查后，认为Y5150D插齿机一台、B5020插床一台、C6150A/750车床一台是俞中清承包后购买的机器设备，应属俞中清所有，俞中清没有非法占有资产的目的，其行为不构成犯罪，该案予以撤销。倪祖国还向江苏省无锡市公安部门举报俞中清开设的无锡诚捷液压泵有限公司(以下简称“无锡诚捷公司”)存在虚开增值税发票的情况，以及向本区税务部门举报俞中清的违规行为。
2012年10月27日，倪祖国、陈亚玲、俞中清及公司财务尤跃先共同签署了2006年之前固定资产及其物品清单，包括了倪祖国提供的设备和公司开办后自行购买的设备两部分。2013年期间，原审法院在执行诚捷公司与员工之间的劳动合同纠纷期间，查封了当时在诚捷公司的机器设备，评估值为315,990元(评估清单详见附件)。评估的机器设备中，相较于上述倪祖国、陈亚玲与俞中清共同签署的设备清单，缺少了X6132铣床二台、M8612花键磨床一台、55KW出厂试验台一台、MJ7120手动平面磨床一台(发票未找到)、16,000K油冷却器一台(发票未找到)、C6150A/750车床一台(48,000元)、Y5150D单轴数控插齿机(35万元)、X5030铣床一台(6万元)、SONY笔记本电脑一台(14,950元)、B5020插床(17,600元)、M1432B外圆磨床一台。2013年7月4日，俞中清向原审法院执行局出具保证书，保证于2014年7月4日前先行缴纳10万元，对于查封的机器设备及其他财产，保证于2013年7月12日前自行联系买受人变卖，变卖所得交由法院处置该批案件。之后，由俞中清向原审法院支付了10万元，将机器设备变卖给杭州诚捷液压泵有限公司(以下简称“杭州诚捷公司”)，由该公司法定代表人饶德有向原审法院支付了544,303.03元，清偿了该批执行案件中应支付给对员工的加班费、经济补偿金等各项费用。
原审另查明：2011年11月9日，俞中清成为杭州诚捷公司股东，持有该公司10%股份，另两位股东为陈泰生和夏妙虹，其中陈泰生为俞中清妻弟。2012年9月3日，该公司股东变更为陈泰生和夏妙虹，俞中清不再持有该公司股份。2012年10月30日，杭州诚捷公司与诚捷公司共同出具变更通知函，称诚捷公司从2012年9月1日起搬迁至杭州诚捷公司，要求客户需订油泵将货款汇入杭州诚捷公司，并称诚捷公司账号已取消。通知函附有杭州诚捷公司的银行账户等基本情况。
原审庭审中，俞中清认为承包前在仓库和车间进行盘点的材料，部分在承包经营期间已使用，剩余部分在其承包结束后，均保留在公司内。且倪祖国在向公安部门报案时未包括此部分材料。另确认诚捷公司的公章、营业执照、税务登记证由其保管，但认为与倪祖国、陈亚玲的纠纷未解决，不同意移交。2014年5月期间，由江苏省无锡市公安部门向倪祖国移交了诚捷公司的营业执照正副本、组织机构代码证、税务登记证、银行开户许可证。公司公章因俞中清声称遗失而未能移交。
原审庭审中，倪祖国、陈亚玲主张俞中清存在下列损害公司利益的行为：1、承包期满结束后应移交经营权而未移交，仍控制诚捷公司，但又未能维系公司的正常经营，致使公司在承包期满后的近两年内无经营行为；2、俞中清作为诚捷公司的高级管理人员，在无锡诚捷公司、杭州诚捷公司从事与诚捷公司完全一致的业务，违反了公司高级管理人员的忠实勤勉义务。对于公司造成的损失包括了资产的损失和经营利润损失。
倪祖国、陈亚玲认为，倪祖国、陈亚玲、俞中清均为诚捷公司的股东，公司由俞中清承包经营。在承包期限即将结束时，倪祖国、陈亚玲发现公司未进行正常经营活动，俞中清转移了公司的大量财产，劝退了公司员工，取消了公司银行账户，带走了公司证照，俞中清本人也不知去向。且俞中清还另与他人设立了杭州诚捷公司，并要求诚捷公司的客户将货款汇入杭州诚捷公司的银行账户等。俞中清的上述行为，导致诚捷公司无法开展经营，产生了重大的经济损失，故诉至法院，请求判令：1、俞中清赔偿倪祖国、陈亚玲及诚捷公司经济损失(暂定为500万元)；2、俞中清支付倪祖国、陈亚玲承包费42万元(第一年承包费126万元，每年递增5%，最后一年的承包费为153万元，扣除俞中清已支付的111万元，尚欠42万元未付)。案件受理费由俞中清负担。
原审法院经审理后认为：根据我国《公司法》的相关规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。就本案而言，首先，俞中清作为诚捷公司的法定代表人且实际经营公司，是公司的高级管理人，应遵守上述相关规定，但其在承包期满后仍保管公司公章期间，与杭州诚捷公司共同向诚捷公司的客户出具变更通知函。从该函件内容来看，明显损害了诚捷公司的利益；其次，俞中清作为诚捷公司的高级管理人，在其实际控制公司期间成为杭州诚捷公司的股东，违反了竞业禁止规定。最后，俞中清已发函通知倪祖国其不再继续承包，则应根据承包合同的约定，在承包期满后，与诚捷公司办理移交手续。按照承包经营合同约定，公司意志以公司股东会为准。俞中清与倪祖国、陈亚玲均为公司股东，公司承包即将届满前股东之间即产生了纠纷，期满之后倪祖国多次举报的行为，使股东之间产生矛盾冲突，互不信任，均系双方未能按承包协议约定顺利办理移交手续的原因。因此，造成诚捷公司停止经营的后果，并不能归责于俞中清一人。综合考量各方的过错程度，原审法院认定俞中清对于诚捷公司的各项损失承担70%的赔偿责任。
关于诚捷公司的损失，包括下列部分：1、机器设备的损失。2012年10月27日盘点时的机器设备，现均已变卖或灭失。由于公司与员工之间产生劳动合同纠纷系因俞中清损害公司利益行为而造成的后果，故其中用于清偿公司员工劳动工资等费用而变卖的机器设备，应作为公司的损失。关于此部分机器设备的残值，按执行案件中进行评估的评估价确定。未作评估部分的机器设备(不包括已由上海市公安局青浦分局认定属于俞中清的机器设备)，具体为X6132铣床二台、M8612花键磨床一台、出厂试验台55KW一台、手动平面磨床MJ7120一台、16,000K油冷却器一台、X5030铣床一台、SONY笔记本一台、M1432B外圆磨床一台，原审法院参照评估报告中的价格及合理的市场价格，酌情认定此部分机器设备的残值为9万元，以上损失金额合计为405,990元。2、承包前公司仓库和车间内的材料损失。此部分材料系俞中清在2006年9月10日开始承包经营前所盘点，在2007年9月10日签订承包合同前未对此部分材料进行盘点，也未约定应全部返还给公司。如俞中清在承包期间全部消耗完毕，则无需返还给公司，故即使承包结束后仍剩余部分材料且已灭失，亦不能认定为公司损失，故此部分材料的减少或灭失不作为公司损失。3、公司经营利润。原审法院参照俞中清承包期间应上缴的承包费平均数额139.245万元认定公司一年的经营利润，自承包期间结束即2012年9月起计算至2014年5月俞中清向倪祖国移交了营业执照等材料止，该期间的利润为232.075万元。综上，原审法院认为诚捷公司的经济损失为2,726,740元，俞中清应赔偿公司1,908,718元。关于倪祖国、陈亚玲主张的承包费，与本案系不同的法律关系，本案中不作处理，倪祖国、陈亚玲可另行主张。倪祖国、陈亚玲提起股东代表诉讼，故俞中清应向公司承担赔偿责任而非向倪祖国、陈亚玲赔偿。
据此，原审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条第一款第(五)项之规定，作出判决：一、俞中清应于判决生效之日起十日内赔偿诚捷公司经济损失1,908,718元；二、驳回倪祖国和陈亚玲的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46,800元，由倪祖国、陈亚玲共同负担28,934.40元，俞中清负担17,865.60元。
原审判决后，上诉人倪祖国、上诉人陈亚玲、上诉人俞中清均不服，向本院提起上诉。
倪祖国、陈亚玲上诉称：1、导致本案纠纷的主要原因是俞中清在承包诚捷公司期间，将资产转移至俞中清本人与他人合作的杭州诚捷公司，导致诚捷公司在结束承包期后变成了空壳公司。且俞中清在承包期结束后拒不向倪祖国、陈亚玲移交公司证照，直接导致公司无法开展经营，故应当由俞中清承担全部责任。倪祖国、陈亚玲无过错，原审不应判令倪祖国、陈亚玲承担30%的责任。2、劳动合同纠纷中的机器评估价格是快速变现的价格，真实价格应高于评估价。且原审认为仓库车间内的原有材料消耗完毕即无需再返还给公司的认定有误，这些材料也应算在俞中清应当赔偿的金额之中。基于此，倪祖国、陈亚玲认为原审判决有误，请求二审法院：撤销原判，依法改判支持倪祖国、陈亚玲的全部原审诉请。
俞中清上诉称：1、俞中清并无损害公司利益的行为。俞中清持有的极少的杭州诚捷公司的股权系他人赠送，且早已返还给他人。关于证照移交的问题，是由于倪祖国、陈亚玲在承包期尚未结束的时候即已擅自夺走了公司财务账册等，导致双方矛盾激化，从而影响了公司正常经营。故并非俞中清个人责任。2、即便倪祖国、陈亚玲认为俞中清损害了公司利益，也应当举证造成了诚捷公司哪些损失。但倪祖国、陈亚玲提起本案诉请金额的构成不明，仅为一个估值。原审法院将机器设备损失和公司经营损失作为判令俞中清向公司进行赔偿的依据亦不合理。对于机器设备损失一节，原审认定各方均认可过一份2012年10月27日的物品清单，故以此为基础作出判断。实际，俞中清从未在该份物品清单中签名，亦不认可其真实性。对于经营损失一节，原审参照承包费作为判令俞中清应当向公司进行赔偿的金额，显然不合理。因为承包结束后未妥善交接的责任不在俞中清一人，且即便公司顺利交接，在之后的经营过程中也无法保证始终盈利，故不能以承包费作为赔偿依据。基于此，俞中清认为倪祖国、陈亚玲的上诉理由均不成立，原审判决有误。请求二审法院：撤销原判，依法改判驳回倪祖国、陈亚玲的全部原审诉请。
倪祖国、陈亚玲对于俞中清的上诉理由不予认可。坚持己方的上诉观点。
本院经审理查明：原审查明部分中涉及“2012年10月27日，倪祖国、陈亚玲、俞中清及公司财务尤跃先共同签署了2006年之前固定资产及其物品清单。包括了倪祖国提供的设备和公司开办后自行购买的设备两部分”一节的内容有误。俞中清并未签署过该份清单，对其真实性不予认可。对此，陈亚玲于二审中表示，俞中清确实未在该份清单上签字，当时签字的只有倪祖国、陈亚玲、尤跃先和王某四人。原审另查明中涉及“2011年11月9日，俞中清成为杭州诚捷公司股东。持有该公司10%股份”一节的表述有误，俞中清持股比例为5%。原审其余查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案最主要的争议焦点为：倪祖国、陈亚玲认为，俞中清作为公司高管违反了忠实勤勉义务；作为承包人具有过错，造成公司损失，由此提出股东派生诉讼，要求以承包期结束之日的公司资产评估值作为判令俞中清向诚捷公司进行赔偿的依据，以及原审法院作出的，判令俞中清以机器设备损失和公司经营利润作为损失计算依据向诚捷公司进行赔偿的判决，是否具有法律和事实依据。
对此，本院认为，第一、倪祖国、陈亚玲提起本案诉讼的请求权基础，是认为俞中清作为公司高管违反了忠实勤勉义务，在外从事同类业务，并因此引起标的公司经营混乱，造成损失，故而提出股东派生诉讼，要求俞中清向标的公司进行赔偿。而根据我国《公司法》及其司法解释的相关规定，股东针对高管的忠实勤勉义务提起派生诉讼，主张高管进行赔偿的损失，应当具有明确性、合理性，并与高管的行为之间具有关联性。例如在高管违反竞业禁止条款中所涉及到的归入权权力等。本案中，首先，倪祖国、陈亚玲提出的原审诉请的金额构成不明，仅为一个估算值，无具体的计算依据和标准。其次，本案存在一定的特殊性，即俞中清同时具有标的公司股东、高管以及承包人的双重身份。故倪祖国和陈亚玲提出以俞中清结束承包期之日的公司资产评估值作为俞中清应当承担赔偿责任的依据。但此计算依据与俞中清违反高管的忠实勤勉义务的行为之间并无明确的关联性，亦缺乏合理性。因为承包行为与高管的违法行为是两个不同的法律概念。如因承包产生的纠纷，则应当在承包案件中解决，而不应在高管违法行为之诉中提出。故倪祖国、陈亚玲提出的损失计算依据与其诉请并不匹配。
第二、原审法院判令俞中清向诚捷公司进行赔偿的款项构成为：1、机器设备的损失；2、公司经营利润的损失。
其中，针对机器设备损失一节，原审是以2012年10月27日的物品清单为基础，参照劳动合同纠纷案件中的机器查封清单，判令俞中清以劳动合同纠纷案件中被变卖的全部机器设备的价值为准，向诚捷公司承担主要赔偿责任。对此，本院难以认同。首先，俞中清并未与其他股东共同签署该份物品清单，对其真实性亦不予认可，故原审法院以此份清单为基础所认定的机器设备损失，缺乏事实依据；其次，劳动合同纠纷发生时，俞中清仍是诚捷公司的法定代表人。且根据2013年7月4日俞中清向原审法院执行局出具的保证书，以及随后其向原审法院支付10万元预付款，以及杭州诚捷公司向原审法院交付54万余元的购买机器款项，作为对员工的加班费和经济补偿费的事实，可以认定俞中清系代表诚捷公司对机器设备进行处理，以解决公司与员工之间的矛盾，故俞中清的行为系职务行为。况且，目前并无明确证据表明公司与员工之间产生矛盾即由于俞中清的过错所致。原审法院亦认为，对于承包期满后公司经营权未能及时移交及公司停止经营的后果，并不能归责于俞中清一人，故而原审法院将诚捷公司与员工之间产生劳动合同纠纷后变卖机器的损失全部作为俞中清应当向公司赔偿的金额，缺乏依据。且即便由于俞中清承包经营不善，或者存在其他过错等，导致诚捷公司停业，并与员工发生矛盾的，也并不属于股东损害公司利益之诉中应当解决的问题。倪祖国、陈亚玲如有相关依据的，可另行主张其权利。
针对经营利润损失一节，原审认为应当参照俞中清在承包期内约定缴纳的承包费的平均数，从2012年9月承包结束日起计算到2014年5月经营材料移交日止，并要求俞中清以此款项为准，向诚捷公司进行赔偿。对此，本院亦难以认同。首先，如上文所述，承包纠纷与股东损害公司利益纠纷是两个不同的法律关系，故承包费不应作为股东损害公司利益的赔偿金计算依据；其次，承包合同中约定的俞中清在承包期内应当上缴的承包费用，也并不能当然地被推定适用于承包期满后公司停止经营期间的公司利润，二者之间并无必然关联。即便公司顺利移交，经营亦存在风险，故不应以之前承包合同中约定的承包人应缴纳的承包费作为股东损害公司利益的损失计算依据。
基于此，本院认为，倪祖国、陈亚玲提出以诚捷公司承包期结束之日的公司资产评估值作为判令俞中清违反高管义务而应向诚捷公司进行赔偿的依据，以及原审以机器设备损失及参照承包费得出的公司经营利润损失作为判令俞中清应当向诚捷公司进行赔偿的金额，均缺乏法律和事实依据，本院不予支持。倪祖国、陈亚玲提出的损失计算依据及相关证据均无法与本案股东派生诉讼的请求权基础相对应，故本院对于倪祖国、陈亚玲的原审诉请难以支持。
综上所述，原审认定事实有误，判决有所不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销上海市青浦区人民法院(2013)青民二(商)初字第2395号民事判决；
二、对倪祖国、陈亚玲的诉讼请求不予支持。
二审案件受理费46,800元，由上诉人倪祖国、上诉人陈亚玲共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长赵 炜
审 判 员杨怡鸣
审 判 员王 兵
二○一五年五月二十日
书 记 员王乐轶
东风汽车贸易公司等与内蒙古物资集团有限责任公司等共同侵权纠纷上诉案
东风汽车贸易公司等与内蒙古物资集团有限责任公司等共同侵权纠纷上诉案
上诉人（原审原告）：东风汽车贸易公司，住所地：湖北省十堰市人民南路16号。
法定代表人：顾建明，该公司总经理。
委托代理人：李汉东，内蒙古丰洲律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：内蒙古汽车修造厂，住所地：内蒙古自治区呼和浩特市海拉尔西路29号。
法定代表人：王庆棣，该厂厂长。
委托代理人：李汉东，内蒙古丰洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：内蒙古物资集团有限责任公司，住所地：内蒙古自治区呼和浩特市呼伦南路118号。
法定代表人：高野，该公司董事长。
委托代理人：黄秀玲，内蒙古铭鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：内蒙古环成汽车技术有限公司，住所地：内蒙古自治区呼和浩特经济技术开发区如意工业园区腾飞大道2号。
法定代表人：黄广成，该公司总经理。
委托代理人：陆珺，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：赫连佳新，男，满族，1949年10月5日出生，内蒙古物资集团有限责任公司总经理。
委托代理人：石景峰，内蒙古铭鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁秋玲，女，汉族，1952年12月11日出生，内蒙古东风汽车销售技术服务联合公司总经理。
原审第三人：内蒙古东风汽车销售技术服务联合公司，住所地：内蒙古自治区呼和浩特经济技术开发区如意工业园区腾飞大道2号。
法定代表人：梁秋玲，该公司总经理。
委托代理人：***军，内蒙古铭鼎律师事务所律师。
一、内蒙古自治区高级人民法院一审查明的事实
上诉人东风汽车贸易公司（以下简称汽贸公司）、上诉人内蒙古汽车修造厂（以下简称汽修厂）与被上诉人内蒙古物资集团有限责任公司（以下简称物资集团）、被上诉人内蒙古环成汽车技术有限公司（以下简称环成公司）、被上诉人赫连佳新、被上诉人梁秋玲、原审第三人内蒙古东风汽车销售技术服务联合公司（以下简称联合公司）共同侵权纠纷一案，一审法院经审理查明：1993年12月25日，内蒙古自治区机电设备总公司（以下简称机电公司）、东风汽车贸易公司、内蒙古汽车修造厂三方签订《合资经营合同》及附件，商定三方共同出资设立内蒙古东风汽车销售技术服务联合公司。该合同约定：联合公司注册资本为500万元，其中汽贸公司出资125万元，占注册资本的25％，机电公司出资275万元，占注册资本的55％，汽修厂出资100万元，占注册资本的20％；联合公司为全民所有制企业法人；公司设董事会，并实行董事会领导下的经理负责制。公司经理为公司法定代表人，负责公司日常经营管理；公司从领取企业法人营业执照之日起经营期限为10年。该合同还约定了经营范围和方式、组织机构、出资人权利义务、财务管理、利润分配、营业场所的建设等条款。三方还于同日签订了公司章程。此前的1993年11月26日，三方投资人已经以联合公司名义与内蒙古自治区呼和浩特如意开发区总公司签订了《国有土地使用权转让合同》，并确定了公司的营业地点。1994年5月31日，《合资经营合同》得到了内蒙古自治区经济委员会的同意。之后经过验资，工商行政管理局于同年6月14日核发了联合公司的企业法人营业执照。公司成立后，分别于1999年和2000年领取了《房屋所有权证》和《国有土地使用权证》。《国有土地使用权证》载明，国有土地使用权的取得方式为出让，用途为工业用地，面积为11970平方米。《房屋所有权证》核定的房屋建筑面积为3187．80平方米。以上事实有汽贸公司、汽修厂和联合公司提供的《合资经营合同》、公司章程、《国有土地使用权转让合同》，汽贸公司和汽修厂提供的内蒙古自治区经济委员会内经企字（1994）103号批复及联合公司工商档案，联合公司提供的《国有土地使用权证》和《房屋所有权证》等证据为凭。对此，各方当事人均无异议。
1995年，由于物资集团体制改革，下属机电公司的汽车业务划归新成立的内蒙古汽车销售总公司。内蒙古汽车销售总公司亦取代了机电公司，成为了联合公司的投资主体之一。联合公司的工商登记档案对此有记载。1998年5月16日，联合公司召开董事会。会议内容之一是决定聘任梁秋玲为联合公司总经理，即公司法定代表人，并办理了相应的工商变更登记手续。
2000年6月26日，联合公司与呼和浩特市商业银行签订了一份抵押借款合同，约定：借款金额400万元；借款用途为购汽车；借款期限为2000年6月26日至2001年5月26日；联合公司以其11970平方米土地使用权和3187．8平方米房屋所有权作为该贷款的抵押等。在抵押贷款前，联合公司曾委托内蒙古泓源房地产评估有限责任公司（以下简称泓源评估公司）对所抵押的房地产进行了评估。2000年6月22日，泓源评估公司出具了评估报告，评估结果为“该房地产现值人民币7，522，358元”。上述贷款到期后，联合公司未能如约清偿。2002年7月16日，联合公司与内蒙古环成汽车技术有限公司分别签订《土地使用权转让协议书》和《房屋买卖合同书》，约定分别以350万元和370万元将上述抵押合同涉及的联合公司房地产转让给环成公司，还约定环成公司应将转让价款中的400万元直接用于偿还联合公司所欠呼和浩特市商业银行的贷款。这两份合同亦得到了呼和浩特市商业银行的同意。合同签订后，环成公司依约履行了给付价款的义务，双方亦完成了土地使用权和房屋产权的过户登记。对该部分事实，联合公司提供了借款抵押合同、评估报告、《土地使用权转让协议书》和《房屋买卖合同书》加以证明。环成公司亦提供了变更登记后的《国有土地使用权证》和《房屋产权证》加以证明。汽贸公司和汽修厂称当时并不知道此事，现在也不予认可。联合公司还举出了呼和浩特市商业银行的收回贷款凭证和该公司支付职工买断款、集资款、养老金及偿还公司其他债务的原始票据，用以证明其收到的720万元转让款的去向。对此，汽贸公司和汽修厂亦不认可，同时认为联合公司实施这些行为而不告知汽贸公司和汽修厂，正是对其权利的侵犯。
联合公司转让公司资产后，2003年9月23日，汽贸公司、物资集团、联合公司三方在汽贸公司召开会议，并形成了会议纪要。会议纪要载明：（1）联合公司未经三方股东同意处置资产不符合《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）有关条款。（2）联合公司和内蒙古汽车贸易中心（即原内蒙古汽车销售总公司）欠汽贸公司1882．78万元。物资集团下属的内蒙古汽车贸易中心全部承担所欠汽贸公司的欠款（数额以对账为准），并由内蒙古汽车贸易中心办理相关确认手续。（3）2003年10月下旬召开三方股东会，研究决定联合公司善后处理问题。赫连佳新代表物资集团、梁秋玲代表联合公司参加会议。此后各方再未协商联合公司善后处理问题。为此，汽贸公司和汽修厂向一审法院提起诉讼。
二、当事人一审起诉与答辩
汽贸公司和汽修厂起诉称，1993年12月25日，汽贸公司和汽修厂与物资集团下属的内蒙古机电设备总公司三方签订了《合资经营合同》。该合同约定了三方的出资比例、组织机构、权利和义务、经营期限等主要内容。1994年5月31日，内蒙古自治区经济委员会下达了内经企字（1994）103号批复，同意三家出资成立联合公司。该公司属全民所有制。2001年6月8日，物资集团董事会下达了内物董字（2001）19号文件，明确了联合公司划归物资集团直接管理，这就为侵权人下一步的侵权行为作了必要的铺垫。
2002年7月16日，物资集团派到联合公司的董事长赫连佳新，法定代表人、总经理梁秋玲在物资集团的授意下，在联营期未满，在没有经董事会研究，没有向国资委报告，也没有请评估机构对国有资产进行评估，在公司没有终止，没有依法成立清算组进行清算的情况下，将联合公司近2400万元的固定资产（仅房屋的评估就达680万元），以720万元的价格卖给了环成公司。他们的这一行为直接构成了对汽贸公司和汽修厂的侵权，也使国有资产大量流失。2002年9月23日，物资集团的总经理赫连佳新、联合公司的总经理梁秋玲等代表物资集团到汽贸公司处通报了他们的行为。当时形成了会议纪要。赫连佳新表示以后召开三方股东会研究处理联合公司的善后问题。但是直到汽贸公司和汽修厂起诉，他们再也没有提及此事，可能是想糊里糊涂地将此事掩盖过去就完了。这是汽贸公司和汽修厂不能答应的。故请求人民法院依法判令物资集团授意赫连佳新、梁秋玲变卖联合公司资产的行为违法，属侵害汽贸公司和汽修厂合法权益的侵权行为（侵权数额达1050多万元）；判令联合公司与环成公司之间签订的《土地使用权转让协议书》和《房屋买卖合同书》无效，依法返还原物。
物资集团答辩称，（一）本案在重审期间，汽贸公司和汽修厂未在举证期间届满前变更、增加诉讼请求，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，请求驳回其诉讼请求。
（二）汽贸公司和汽修厂诉物资集团“授意”赫连佳新、梁秋玲变卖联合公司资产毫无根据，没有证据予以支持。联合公司是联营企业，物资集团只是联合公司三个出资人之一内蒙古汽车贸易中心的上级主管部门。2001年6月，在国营企业改制过程中为便于管理由物资集团直接管理，但汽车贸易中心仍然是联合公司的股东。物资集团与联合公司没有财产上的利益关系，其只是物资集团所属的一个托管企业而已。赫连佳新是物资集团的总经理，虽曾推荐其担任联合公司董事长，但至今未经联合公司董事会通过产生。他既没有参与过联合公司董事会领导工作，也没有参与过联合公司经营管理工作。物资集团不可能“授意”自己的总经理去干与其职务不相干的工作。联合公司处置资产的行为是否正确，赫连佳新都不应该承担领导责任和直接责任。联合公司是由三个全民所有制企业出资共同组建的自主经营、独立核算、自负盈亏的法人型联营企业，按照公司章程和《合资经营合同》的规定，对其经营管理的财产享有占有、使用和依法处置的权利。梁秋玲是联合公司的总经理、法定代表人，她的权力是董事会给的，其行为只对董事会负责，只有她才能对外代表企业。因此，在抵押权人同意的情况下，折价变卖抵押资产偿还企业到期债务是企业法定代表人的权力，是正常的商业行为，其无需得到任何人的“授意”。
（三）汽贸公司和汽修厂列举的所谓处置企业资产的程序没有法律依据。联合公司转让的土地及房屋于2000年6月26日在向呼和浩特市商业银行申请400万元贷款时已经作了抵押并履行了他项权利登记等相应的法律手续。对于有抵押的国有资产的转让程序，国务院2004年2月1日开始施行的《企业国有产权转让管理暂行规定》第六条规定：“被设置为担保物权的企业国有产权转让，应当符合《中华人民共和国担保法》的有关规定。”依据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）的规定，债务人不能清偿到期债务，债权人有权从抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款中优先受偿。2002年7月16日，联合公司欠银行的贷款已经逾期一年不能偿还，银行要求其处置抵押资产从抵押物变现的价款中优先受偿。联合公司所履行的是两年以前设定的义务。梁秋玲作为联合公司的法定代表人处置资产偿还企业到期债务是企业行为而不是个人行为。
（四）汽贸公司和汽修厂诉物资集团及赫连佳新、梁秋玲侵权，认为联合公司将价值2400万元的固定资产以720万元的价格卖给环成公司，直接构成了对汽贸公司和汽修厂的侵权，也使国有资产大量流失，与事实不符。联合公司从未有价值2400万元的固定资产。汽贸公司和汽修厂认为造成低价转让原因是在土地审批时，属于商业用地，但梁秋玲未经董事会研究私自将土地性质变更为工业用地，使环成公司以工业用地的价格买到了商业用地。事实上2002年2月联合公司领取到的《国有土地使用证》上载明该宗土地用途为“工业用地”。《国有土地使用证》是联合公司原始取得，根本不存在梁秋玲私自变更的问题。何况2000年取得该证时联合公司还尚未向银行贷款，更预料不到两年以后发生的事情。
（五）汽贸公司和汽修厂关于变卖联合公司资产的行为属侵害其财产权，侵权金额为1050万元，侵害重大决策权、收益权、分配权的理由于法无据。汽贸公司和汽修厂作为联营公司的出资人，在按照联营合同、章程规定完成出资以后，对其出资或由出资所形成的公司资产不再享有所有权，其由于出资可能享有的收益权只能通过公司的经营收益以利润分成的形式间接获得，同时也以出资额为限承担有限风险。投资人的所有权与企业的经营管理权分离。梁秋玲代表联合公司处置的财产，不构成对汽贸公司和汽修厂财产的侵权。联合公司成立于《公司法》生效以前，至今也未改造成为有限责任公司，故联合公司出资人的权利义务由《合资经营合同》和公司章程规定。公司出资人的“知情权”是通过半年一度公司召开的董事会来行使的，其利润分配和剩余财产的分得则必须经过年终结算和公司终止后组织清算才能实现。联合公司在2000年6月拿公司土地房屋作抵押向银行贷款400万元这一情况各出资人是应该知道的，届时偿还不了到期贷款，抵押物将会被处置的后果各出资人也是应该预见到的。公司章程对于企业法定代表人清偿企业正常债务的程序没有强制性规定，没有规定必须经董事会研究决定，所以汽贸公司和汽修厂作为公司的出资人应当享有的知情权并没有受到侵犯；在联合公司财产进行清算前主张其利润分配权和剩余财产取得权还为时过早，不具备请求条件；联营公司的出资人对联营公司不直接享有决策权，其决策权是通过公司董事会来行使的。即使其认为决策权受到侵害，也应由公司的董事、监事向责任人提出侵权诉讼，而不能由股东直接提起诉讼。
（六）关于汽贸公司和汽修厂请求判令联合公司与环成公司签订的《土地使用权转让协议书》和《房屋买卖合同书》无效，依法返还原物的请求，属于合同纠纷，而汽贸公司和汽修厂不是上述合同的当事人，没有法律上的利害关系，因此汽贸公司和汽修厂既没有诉权，也没有实体士的请求权，无权以自己的名义提起诉讼，请求确认合同效力、返还原物。综上所述，汽贸公司和汽修厂的诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。
环成公司答辩称，（一）环成公司与物资集团、赫连佳新、梁秋玲无共同侵权的过错，其依法有偿且善意地取得本案争议房地产，该行为与汽贸公司和汽修厂所谓的侵权损失无直接因果关系。联合公司依法处置的资产是向银行设定抵押的资产，是企业的正常经营行为，无须经任何单位和个人的授权或同意；联合公司从成立至倒闭，其因管理不善、连年亏损，资产从未达到过2400万元，更无从谈起给汽贸公司和汽修了造成的损失达1050万元；环成公司对联合公司的房地产属善意取得。（二）汽贸公司和汽修厂确认合同无效诉讼请求的主体不适格，其无程序意义上的诉权，也无实体意义上的请求权。汽贸公司和汽修厂不是资产转让合同的当事人，也不是直接的利害关系人，无权提起确认合同无效的诉讼。（三）汽贸公司和汽修厂确认合同无效要求返还原物的诉讼请求，无事实基础和法律依据，违反《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的立法宗旨，且无现实可能性。请求驳回汽贸公司和汽修厂的诉讼请求。
赫连佳新答辩称，（一）汽贸公司和汽修厂诉称赫连佳新是联合公司的董事长，并在物资集团的授意下非法处分国有资产，与事实不符。赫连佳新是物资集团的总经理，不是联合公司的董事长。董事长的产生是有程序的。联合公司的章程也规定了董事长产生的程序。赫连佳新何时按程序被选聘为联合公司董事长，汽贸公司和汽修厂没有证据证明。既然不是联合公司董事长，更不存在被授意处分国有资产的事实。（二）汽贸公司和汽修厂诉称赫连佳新被授意处分国有资产，但没有证据证明赫连佳新实施了该行为。汽贸公司和汽修厂称2400万元资产被处分，如果是赫连佳新处分的，怎么可能没有留下文件、合同等直接的人证、物证、书证？这充分说明处分行为与赫连佳新无关。（三）2002年9月23日，赫连佳新确实去过汽贸公司并形成会议纪要，但不是去通告非法处分国有资产的事，而是以物资集团总经理的身份代表物资集团协调双方的矛盾和债务纠纷。该会议纪要没有任何一处能证明赫连佳新是联合公司的董事长，签字处恰恰能证明其是物资集团的代表。（四）汽贸公司和汽修厂的诉讼请求没有法律依据。处分联合公司的财产，假设侵权，也是侵犯联合公司的权益，作为联合公司股东的汽贸公司和汽修厂，与联合公司彼此是独立的。综上所述，赫连佳新对汽贸公司和汽修厂侵权事实不存在，没有法律依据，请求依法驳回汽贸公司和汽修厂的诉讼请求。
联合公司答辩称，（一）汽贸公司和汽修厂2006年3月13日的诉状，变更和增加了原审的诉讼请求，其变更和增加诉讼请求的时间超过了法定期限，本案重审应在原审诉状的基础上进行。（二）汽贸公司和汽修厂的诉讼请求没有法律依据，应依法驳回。汽贸公司和汽修厂的诉讼请求是将渊源于《公司法》基本原理的直接诉讼和派生诉讼混淆在一起，以期达到以股东直接诉讼和派生诉讼的法律后果。直接诉讼和派生诉讼是两类不同性质的诉讼，公司的股东不得因为公司遭受的使他们股权或利益的损害将派生诉讼擅自变为直接诉讼。汽贸公司和汽修厂认为联合公司为无独立请求权第三人，为何提出返还原物给联合公司的主张，自相矛盾，没有法律依据。（三）汽贸公司和汽修厂没有充分确凿证据材料能够证明物资集团授意联合公司或赫连佳新、梁秋玲违法变卖联合公司资产并构成对汽贸公司和汽修厂1050万元的侵权。（四）联合公司处置房地产的行为合法有效。其处置公司房地产是为了偿还到期的以公司房地产作抵押担保的向呼和浩特市商业银行的借款400万元。联合公司处置抵押资产应当依法优先偿还抵押权人银行的债务，是企业必须履行的法定义务。优先偿还银行债务具有排他性。联合公司借款400万元到期不能偿还，在债权人多次催要未果的情况下，经债权人同意，在贷款时房地产评估价值的基础上以720万元的价格将房地产转让给环成公司，这是企业自主独立经营的商业行为。这一商务活动不违反法律的强制性规定，是合法有效的。（五）联合公司的法定代表人并没有私自违法变更公司土地使用权的用途。1993年11月26日，投资三方以联合公司的名义与呼和浩特如意开发区总公司签订《国有土地使用权转让合同》，其中记载的土地使用权属于“综合用地”。1994年6月14日，联合公司正式成立，2002年2月领到《国有土地使用权证》。该证确定土地用途为“工业用地”。这是联合公司土地使用权的初始取得。确定土地用途，是土地管理部门以行政职权确定的，不是某个人决定的。综上所述，汽贸公司和汽修厂以本案诉讼请求提起侵权诉讼、确认合同无效和返还财产的诉讼没有事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求。
三、内蒙古自治区高级人民法院一审认定与判决
内蒙古自治区高级人民法院经审理后认为，在整个诉讼过程中，汽贸公司和汽修厂均没有证据证明物资集团授意赫连佳新、梁秋玲违法变卖联合公司的资产，并构成对汽贸公司和汽修厂的侵权。
汽贸公司和汽修厂没有证据证明赫连佳新参加联合公司董事会领导工作和经营管理工作。其只是在联合公司资产转让后，作为物资集团的总经理，代表物资集团在汽贸公司处参加三方会议，并形成会议纪要。该纪要证实赫连佳新代表物资集团解决联合公司股东之间的纠纷和债务问题，不能证明赫连佳新违法变卖联合公司的资产，故赫连佳新对联合公司转让其资产的行为不应承担责任。
联合公司是法人型联营企业，该公司的《合资经营合同》和公司章程是约束企业行为的准则。《合资经营合同》和公司章程对于企业法定代表人清偿企业债务的程序没有强制性规定，没有规定必须经董事会研究决定。
汽贸公司和汽修厂没有证据证明梁秋玲代表联合公司处置联合公司的资产违法。梁秋玲是联合公司的法定代表人，其处置公司房地产是为了偿还以公司房地产作抵押担保的向呼和浩特市商业银行借款的到期债务。联合公司处置抵押资产依法优先偿还银行债务，是企业必须履行的法定义务。梁秋玲代表公司处置抵押资产偿还债务的行为，是行使企业法定代表人的权力，是企业自主独立经营的商业行为，不违反法律规定。
对于有抵押的国有资产的转让程序，国务院《企业国有产权转让管理暂行条例》第6条规定：“被设置为担保物权的企业国有产权转让，应当符合《中华人民共和国担保法》的有关规定。”依据《担保法》的规定，债务人不能清偿到期债务，债权人有权从抵押资产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款中优先受偿。
关于汽贸公司和汽修厂主张联合公司将价值2400万元的固定资产以720万元的价格卖给了环成公司，直接构成对汽贸公司和汽修厂的侵权，是国有资产流失的问题。汽贸公司和汽修厂没有提供证据证明联合公司有2400万元的固定资产。资产转让是联合公司的法定代表人梁秋玲与环成公司签订的合同，转让价格是按照《国有土地使用证》上确定的工业用地的性质，比照政府下达的国有土地出让金标准由双方共同商定的。汽贸公司和汽修厂认为资产转让价格偏低的根本原因在于转让土地属于商业用地，而梁秋玲按工业用地转让给环成公司。但联合公司取得的《国有土地使用证》上载明土地用途为工业用地。该土地使用证为原始取得，汽贸公司和汽修厂没有证据证实该宗土地何时由梁秋玲变更为工业用地。况且取得该土地使用证时联合公司尚未向银行贷款，也无法预料会通过转让房地产偿还债务。综上，汽贸公司和汽修厂诉物资集团、赫连佳新、梁秋玲侵权的诉讼请求不能成立。
关于汽贸公司和汽修厂主张联合公司与环成公司签订的《土地使用权转让协议书》和《房屋买卖合同书》无效，依法返还原物的问题。汽贸公司和汽修厂此项诉讼请求是基于侵权成立而提出的，因其侵权的主张不成立，该项请求已失去了审理的依据。综上所述，汽贸公司和汽修厂全部诉讼请求的事实没有证据支持，其诉讼请求不能成立。据此，一审法院判决：驳回汽贸公司和汽修厂的诉讼请求。案件受理费98510元，由汽贸公司、汽修厂共同负担。
四、当事人上诉情况
汽贸公司和汽修厂不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1．撤销内蒙古自治区高级人民法院（2005）内民二初字第6号民事判决；2．依法改判物资集团授意赫连佳新、梁秋玲变卖联合公司资产的行为违法，属侵害汽贸公司、汽修厂合法权益的侵权行为（侵权数额达1050多万元）；3．依法改判联合公司与环成公司签订的《土地使用权转让协议书》和《房屋买卖合同书》无效，依法返还原物。主要理由是：（1）汽贸公司、汽修厂已经向一审法院提供了赫连佳新签署的董事长函，而且联合公司与股东们对赫连佳新董事长身份也没有异议。赫连佳新本人也一直是以董事长身份行使董事长的权利。在联合公司低价将涉案房地产卖给环成公司前不久，物资集团下发文件，将联合公司划归物资集团直接管理。这些证据证明物资集团授意赫连佳新、梁秋玲违法变卖联合公司的资产，并构成对汽贸公司、汽修厂的侵权。（2）一审法院在没有任何证据证明的情况下，就简单地认定处理联合公司资产的行为属于用抵押资产偿还债务的行为，这是极其不负责任的。（3）一审法院认为汽贸公司、汽修厂没有证据证明梁秋玲在联合公司土地转让时，将综合用地变更为工业用地。一审法院这样认定没有根据。（4）联合公司与环成公司签订的《土地使用权转让协议书》和《房屋买卖合同书》是无效合同。除了双方恶意串通外，这两份合同还损害了国家、集体和汽贸公司、汽修厂的利益。
物资集团答辩称，其没有授意赫连佳新、梁秋玲变卖联合公司的资产，一审判决应予维持。
赫连佳新答辩称，物资集团没有授意我变卖联合公司的资产，一审判决事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
环成公司答辩称，其购买联合公司资产的行为是善意的，支付了合理的对价，不存在恶意串通的事实。汽贸公司与汽修厂不是《土地使用权转让协议书》和《房屋买卖合同书》的当事人，无权请求认定上述合同无效。一审判决应予维持。
联合公司答辩称，其与环成公司的交易行为没有恶意串通，也没有损害国家、集体和汽贸公司、汽修厂的利益。汽贸公司与汽修厂不是《土地使用权转让协议书》和《房屋买卖合同书》的当事人，无权请求认定上述合同无效。一审判决应予维持。
五、最高人民法院二审查明的事实
最高人民法院二审查明：1993年11月26日，联合公司与呼和浩特如意开发区总公司签订《国有土地使用权转让合同》，购买涉案土地使用权，土地性质是综合用地，转让价格为2，217，398元。
受内蒙古东风汽车销售技术服务公司的委托，泓源评估公司对涉案土地进行了评估，评估价为4，321，170元，评估报告落款日期为2000年6月22日。
2000年6月26日，联合公司与呼和浩特市商业银行签订了前述抵押借款合同。虽然合同约定将涉案土地和房屋进行抵押，但联合公司没有提供证据证明已经将抵押物进行了抵押登记。
2001年6月8日，物资集团下发《关于对集团经营汽车和机电产品企业改革的指导意见》，要求包括联合公司在内的企业实行改制。改制内容包括清产核资、置换国有职工身份、股份制改造、资产重组以及解决好职工的后顾之忧等内容。
2002年7月16日，联合公司与环成公司签订了《房屋买卖合同书》，约定房屋买卖价格是370万元。同年7月30日，该房屋被呼和浩特市华蒙房地产估价所估价为680万元。
2002年7月18日，物资集团在给联合公司的批复中指出：“你公司‘关于处置房地产的请示’收悉。经总公司研究，同意你公司将如意开发区腾飞路东的房地产做售卖处置，售卖资金必须全部用于职工安置和公司转制。要做好职工的安抚与稳定工作，确保公司改革、改制工作的顺利进行。”落款日期为“二○○七月十八日”。综合本案证据分析，落款日期应为2002年7月18日。
环成公司明知上述批复。环成公司在二审答辩状中写明：“2002年7月16日签订合同，2002年7月18日，因第二被上诉人处置转让房地产的行为符合内蒙古自治区国有八大企业体制改革和职工安置的方向，得到第一被上诉人的批准。第二被上诉人按照约定的时间、数额支付现金720万元后，双方于2002年7月29日、30日向土地管理部门、房屋管理部门办理了产权变更手续。”这里的第一被上诉人指的是物资集团，第二被上诉人指的是环成公司。
2004年6月3日，中国银行内蒙古分行公司业务处出具证明称，环成公司于2004年2月27日以涉案房地产作抵押，向中国银行内蒙古分行贷款600万元，期限为10个月，涉案房地产评估价为1，484，280元，抵押作价890万元。
最高人民法院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
六、最高人民法院二审认定与判决
最高人民法院认为，根据汽贸公司、汽修厂的上诉请求及理由，物资集团、环成公司、赫连佳新、梁秋玲与联合公司的答辩情况，本案在以下几个问题上存在争议：
（一）关于物资集团是否授意赫连佳新和梁秋玲变卖联合公司的资产的问题
汽贸公司、汽修厂主张，赫连佳新是联合公司的董事长，为此举出了赫连佳新签署的董事长函，同时主张联合公司与股东们对赫连佳新董事长身份没有异议，赫连佳新本人也一直是以董事长身份行使董事长的权力。对此，联合公司的其他股东予以否认，赫连佳新本人也予以否认。最高人民法院认为，董事长的身份应该以工商登记备案为准。联合公司的工商登记中并没有这一记载。故汽贸公司、汽修厂提出的这一主张不能成立。汽贸公司、汽修厂还主张，在联合公司将涉案房地产低价卖给环成公司前不久，物资集团下发文件，将联合公司划归物资集团直接管理。最高人民法院认为，汽贸公司、汽修厂举出的这些证据都不足以证明物资集团授意赫连佳新、梁秋玲违法变卖联合公司的资产。对这一主张，汽贸公司、汽修厂没有提供直接证据，如授意的书面证据，授意的时间、地点，等等。与此有关的惟一证据是，联合公司出卖涉案房地产，向物资集团做了请示，物资集团同意联合公司出卖涉案房地产。由于联合公司已划归物资集团管理，物资集团同意联合公司的请示，是履行管理职责，不能证明物资集团授意赫连佳新、梁秋玲变卖联合公司的资产。对汽贸公司、汽修厂的这一主张，最高人民法院不予支持。
（二）关于联合公司变卖房屋和土地使用权的行为是否是清偿债务的问题
最高人民法院查明，2000年6月26日，联合公司与呼和浩特市商业银行签订抵押借款合同约定：借款金额400万元；借款用途为购汽车；借款期限为2000年6月26日至2001年5月26日；联合公司以其11970平方米土地使用权和3187．8平方米房屋所有权作为该贷款的抵押等。在抵押贷款前，联合公司曾委托泓源评估公司对所抵押的房地产进行了评估，评估结果为“该房地产现值人民币7，522，358元”。上述贷款到期后，联合公司未能如约清偿。2002年7月16日，联合公司与环成公司分别签订《土地使用权转让协议书》和《房屋买卖合同书》，约定分别以350万元和370万元的价格将上述合同涉及的联合公司房地产转让给环成公司。合同签订后，环成公司依约履行了给付价款的义务，双方亦完成了土地使用权和房屋产权的过户登记。对以上事实，汽贸公司、汽修厂主张，梁秋玲没有将此事向他们通报，故当时并不知道此事，所以，现在也不予认可。最高人民法院认为，梁秋玲没有将联合公司向银行抵押借款一事以及出卖土地和房屋还款一事告知汽贸公司、汽修厂，但这并不能证明上述事实不存在。上述事实已经一审法院和最高人民法院查证属实。
（三）关于联合公司在转让土地和房屋时，是否将综合用地变更为工业用地的问题
1993年11月26日，联合公司的股东三方以联合公司的名义与呼和浩特如意开发区总公司签订《国有土地使用权转让合同》，其中记载的这宗土地使用权属于“综合用地”。1994年6月14日，联合公司正式成立。2000年2月13日，联合公司领取《国有土地使用权证》，该证上载明土地使用用途为“工业用地”。这是联合公司土地使用权的原始取得。因此，汽贸公司、汽修厂主张联合公司在转让土地和房屋时将综合用地变更为工业用地与事实不符。
（四）汽贸公司、汽修厂的主体是否适格的问题
联合公司与环成公司均主张，汽贸公司、汽修厂不是《土地使用权转让协议书》和《房屋买卖合同书》的当事人，所以无权请求人民法院认定这两份合同无效。2005年10月27日修订通过、2006年1月1日施行的《中华人民共和国公司法》（以下简称新公司法）第150条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”该法第152条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”这是新公司法关于股东代表诉讼的规定。也就是说，当公司的董事、监事、高级管理人员侵害了公司权益，而公司怠于追究其责任时，符合法定条件的股东可以自己的名义代表公司提起诉讼。在股东代表诉讼中，股东个人的利益并没有直接受到损害，只是由于公司的利益受到损害而间接受损，因此，股东代表诉讼是股东为了公司的利益而以股东的名义直接提起的诉讼。相应地，胜诉后的利益归于公司。通常情况下，当公司的权益受到损害时，公司可以直接追究侵权人的责任。然而，当侵权人为公司的控股股东或者公司的高级管理人员时，因为存在利益关系，公司就可能不追究或者怠于追究上述人员的责任，这样就会导致其他股东的利益受损。在这种情况下，新公司法就通过股东代表诉讼制度保护公司其他股东的权益。最高人民法院《关于适用（中华人民共和国公司法>若干问题的规定（一）》第2条规定：“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。”据此，本案的诉讼可以参照新公司法规定的股东代表诉讼进行处理。由于联合公司没有设立监事会或者监事，参照新公司法的规定，联合公司的股东汽贸公司和汽修厂认为联合公司的高级管理人员梁秋玲代表联合公司与环成公司签订的合同侵犯了联合公司的合法权益时，可以自己的名义请求确认《土地使用权转让协议书》和《房屋买卖合同书》无效。因此，联合公司与环成公司认为汽贸公司和汽修厂主体不适格的主张不能成立，最高人民法院不予支持。
（五）关于联合公司的高级管理人员梁秋玲代表联合公司与环成公司签订的《土地使用权转让协议书》和《房屋买卖合同书》是否无效的问题
联合公司的高级管理人员梁秋玲是在将联合公司改制的过程中出卖联合公司的土地使用权和房产，对此，不仅有物资集团的文件、联合公司关于处置房地产的请示、物资集团的批复等证据证实，而且有环成公司在二审提交的答辩状中进行的自认加以证明。汽贸公司、汽修厂主张，联合公司的高级管理人员梁秋玲代表联合公司与环成公司签订的两份合同违反了《国务院办公厅关于加强国有企业产权交易管理的通知》（以下简称《通知》）和《国有资产评估管理办法》的有关规定，因此无效。最高人民法院认为，根据《通知》第2条的规定，地方管理的国有企业产权转让，要经地级市以上人民政府审批。因此，联合公司的高级管理人员梁秋玲在将联合公司改制的过程中出卖联合公司的不动产，要经内蒙古自治区人民政府国有资产主管部门审批。根据《通知》第3条的规定，转让国有企业产权前，必须按照《国有资产评估管理办法》的规定，对包括土地使用权在内的企业资产认真进行评估。根据《国有资产评估管理办法》第3条第（一）项的规定，国有企业在资产拍卖、转让时，应当进行资产评估。因此，联合公司的高级管理人员梁秋玲在将联合公司改制的过程中出卖联合公司的不动产应当进行资产评估。本案中，联合公司为全民所有制企业法人，最主要的资产为公司所拥有的土地和房屋（包括办公用房和厂房）。由于其经营方式和经营范围是“批发零售，代购代销代运”东风汽车及其注册商标系列产品，维修、咨询，如果在改制过程中其高级管理人员代表联合公司将土地和房屋出卖，结果与解散公司无异。实际上也是如此。联合公司的高级管理人员梁秋玲在联合公司改制的过程中将联合公司的土地和房屋出卖后，一直也没有再经营。因此，联合公司的高级管理人员梁秋玲在将联合公司改制的过程中出卖联合公司所拥有的土地和房屋，应当履行审批手续和进行资产评估。据此，一审法院认为清偿债务的行为可以不用报批和不用评估的观点违反了《通知》和《国有资产评估管理办法》的有关规定，最高人民法院依法予以纠正。本案中，梁秋玲在将联合公司改制的过程中转让涉案土地和房屋时，并没有报内蒙古自治区人民政府国有资产管理部门审批。在2002年7月16日出卖涉案土地和房屋时，也没有进行评估，而是以两年前即2000年6月22日的评估价为参考进行交易。从交易结果来看，梁秋玲是在以明显低价的方式贱卖联合公司的房地产。2002年7月16日签订的《房屋买卖合同书》约定的房屋价格为370万元。同年7月30日，该房屋的估价为680万元，比约定价格高出310万元，涨幅为83．78％。涉案土地1993年11月26日的出让价格为2，217，398元，2000年6月22日的评估价为4，321，170元。两年后，梁秋玲代表联合公司出卖给环成公司的价格为350万元，比两年前的评估价低了82万余元。这个价格还不包括这两年期间涉案土地的自然大幅升值。
对于环成公司而言，其知道或者应当知道涉案房地产属于全民所有制企业的财产，其知道联合公司因改制而出卖其房地产，因此环成公司在购买联合公司的房地产时，应当按照《通知》和《国有资产评估管理办法》的规定，履行报批手续和评估手续。但是，环成公司并没有履行上述行政法规规定的义务。可见，环成公司的购买行为违反了行政法规的强制性规定，其违法性明显。特别是其购买涉案房地产时本可以履行评估手续，但却没有履行，而是以两年前的评估价格作为标准。即使如此，环成公司的购买价格也比两年前的评估价格明显偏低。从交易结果来看，环成公司获得了不应该获得的暴利。
梁秋玲在联合公司改制过程中代表联合公司出卖不动产时并没有通知联合公司的另外两个股东汽贸公司和汽修厂。综合考虑联合公司的高级管理人员梁秋玲在企业改制过程中代表联合公司与环成公司签订涉案房地产买卖协议共同的违法性以及梁秋玲贱卖联合公司的房地产、环成公司获取不当暴利等因素，梁秋玲代表联合公司与环成公司买卖涉案房地产的上述行为既违反了行政法规的强制性规定，又构成恶意串通，直接损害了联合公司的合法权益，同时间接损害了联合公司股东的合法权益。最高人民法院认为，《合同法》第五十二条第（二）项规定的“第三人利益”包括公司股东的利益。根据《合同法》第五十二条第（二）项和第（五）项之规定，联合公司的高级管理人员梁秋玲代表联合公司与环成公司于2002年7月16日签订的《土地使用权转让协议书》和《房屋买卖合同书》应认定为无效。
综上所述，最高人民法院认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第一款第（二）项和第（三）项之规定，于2007年11月29日以（2007）民一终字第49号民事判决书作出如下判决：（一）撤销内蒙古自治区高级人民法院（2005）内民二初字第6号民事判决。（二）内蒙古东风汽车销售技术服务联合公司与内蒙古环成汽车技术有限公司于2002年7月16日签订的《土地使用权转让协议书》和《房屋买卖合同书》无效。（三）内蒙古环成汽车技术有限公司于本判决生效后十日内将位于内蒙古自治区住所地内蒙古自治区呼和浩特经济技术开发区如意工业园区腾飞路东2号土地证号为呼如开国用（2002）字第11号范围内的土地和2002年7月16日时该块土地上的房屋返还给内蒙古东风汽车销售技术服务联合公司。同时，内蒙古东风汽车销售技术服务联合公司将720万元返还给内蒙古环成汽车技术有限公司。（四）驳回东风汽车贸易公司、内蒙古汽车修造厂的其他诉讼请求。一审案件受理费98510元，由梁秋玲负担49255元，内蒙古环成汽车技术有限公司负担49255元；二审案件受理费98510元，由梁秋玲负担49255元，内蒙古环成汽车技术有限公司负担49255元。
周会斌诉郑广廉损害公司利益责任纠纷上诉案
甘肃省高级人民法院
民事判决书
(2014)甘民二终字第149号
上诉人（原审原告）周会斌。
委托代理人朱木忠，陕西西虢律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑广廉。
委托代理人刘胜利，陕西宝吉律师事务所律师。
上诉人周会斌因与被上诉人郑广廉损害公司利益责任纠纷一案，不服陇南市中级人民法院（2014）陇民二初字第01号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月23日公开开庭进行了审理。上诉人周会斌的委托代理人朱木忠，被上诉人郑广廉及委托代理人刘胜利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2004年10月20日周会斌、郑广廉、礼县黄金开发公司（以下简称黄金公司）三方签订了《宝礼矿业有限责任公司发起人协议》。协议约定：三方共同出资，联合组建宝礼矿业有限责任公司，总投资额为150万元，其中：甲方周会斌投资59.3万元，占投资总额39.5％；乙方郑广廉投资57.7万元，占投资总额38.5％；丙方黄金公司投资33万元，占投资总额22％。协议还对三方的权利义务以及公司的组织机构、利润分配、违约责任等进行了约定。周会斌、郑广廉和黄金公司经理陆伟军均在协议上签名。签订发起人协议的同时，三方当事人还签订了公司章程。2005年3月22日周会斌与郑广廉又签订了一份《投资协议书》，约定周会斌以其前期投资190万元（经双方协商认可，未经评估）入股，占股本的51％，郑广廉以现金180万元入股，占股本的49％；双方外的其他投资人只能在甲乙双方名下入股，可享有公司法赋予股东的权利；周会斌任董事长，郑广廉任副董事长兼总经理等协议条款。同年4月20日周会斌与郑广廉对公司章程及发起人协议投资数额比例调整情况又签订了备忘录：由于黄金公司对外投资不能超过注册资本50％，经三方协商，将黄金公司股本调整到周会斌名下，实际分红股权按周会斌与郑广廉签订的协议，周会斌为190万元即51％，郑广廉为180万元即49％为准，作为对公司章程及发起人协议的补充。2005年6月宝礼公司经礼县工商局核准登记成立，取得了企业法人营业执照，周会斌为法定代表人。
2007年5月4日宝礼公司召开第一次股东扩大会议，纪要载明：股东以郑广廉、周会斌、黄金公司（干股）三方组成，实际上郑广廉、周会斌名下各有几名股东，具体为郑广廉、康宗芳、李广渔、王寅、黄大云、周会斌、侯俊和、关国鹏、李学文、张建国等共同投资。本次会议确定以上人员均系公司股东。由于公司在生产经营过程中，因探矿权合同的续签等诸多因素，导致公司目前正常运作难以为续，为此，通过本次扩大会议，成立宝礼公司资产清算小组，全权负责清算公司的财产，清理、转让债权债务，清偿等各种事宜。清算小组由五人组成，组长郑广廉，副组长周会斌，成员康宗芳、侯俊和、李广渔。小组成员及组长，任何人不得私自处理、动用公司的财产。转让后财务和款项分配由股东会决定。少数服从多数，由财务人员具体办理等内容。同年6月4日，礼县县委、政府、黄金局主持召开有西和县有色金属公司（以下简称有色金属公司）、宝礼公司、甘肃省地质矿产勘查开发局第一地质矿产勘查院（以下简称一勘院）三方参加的协调座谈会，就宝礼公司勘探的火吉坪矿山遗留问题形成决议：有色金属公司、一勘院按照215万元的价款给予宝礼公司补偿，宝礼公司退出火吉坪金矿的勘查与开发工作；在完成所有资产转交后15日内，由有色金属公司、一勘院将215万元的补偿款直接支付给宝礼公司；宝礼公司在此以前的所有债权债务由该公司及控股方宝鸡海洋有限责任公司自行解决；火吉坪金矿与宝礼公司再无任何关系；礼县政府与宝鸡海洋有限责任公司于2004年8月28日签订的合作协议解除废止。6月29日宝礼公司在宝鸡召开第二次股东扩大会议，就公司资产清算移交等事宜达成共识：公司与有色金属公司财产移交价款认定为215万元人民币，全体股东均表示认可。公司资产价款及应回收的零星材料物资价款应全额汇入公司在宝鸡的指定账号，未经股东集体决定组长签字，任何人无权动用资金，否则由此造成的一切后果由支付人承担。由财务人员尽快编制资产负债表、损益表及债权债务表，报清算小组向全体股东报告等内容。7月13日宝礼公司召开第三次股东扩大会议，纪要清算组成员应当认真履行职责，在公司清算期间，享有公司法和公司章程规定的各项职权，任何人不得越权。为了确保公司资金安全，妥善保管财务印鉴，会议决定由侯俊和、李广渔、***玺分别保管公司的行政及财务和个人印鉴。动用资金仍执行一、二次股东扩大会议的相关规定。11月2日股东大会对股东康宗芳、李广渔、王寅、陈碎豹、黄大云、李建远、南洋正、候俊和、关国鹏的股权投资额进行了确认。当日，宝礼公司在宝鸡召开股东清算会议，郑广廉、周会斌等人分别对公司的经营状况、财务收支、股东股权进行了通报确认，各股东发表意见对财务收支、周会斌的前期出资等提出了质疑。11月18日郑广廉主持召开宝礼公司清算组会议，决定从实际收到的价款2047200元中，预先支付各项规费、基建工程款、设备款、材料费、工人工资等费用后，剩余款项按股权进行预支分配。之后，清算组将以宝礼公司名义汇往宝鸡市天寿生物有限公司（以下简称天寿公司）的转让费取出后，除支付公司各项费用外，剩余143万元按投资比例分配给各股东。因未给周会斌分配，遂形成诉讼。
原审法院另查明，宝礼公司目前仍在清算中，该公司目前经营状态为被吊销营业执照。
还查明，2009年周会斌以宝礼公司的名义，并以侵权纠纷为由将郑广廉、天寿公司诉至宝鸡市渭滨区法院，请求两被告返还原告178.72万元，该院审理后作出（2009）宝渭法民初字第408号民事判决：郑广廉返还宝礼公司178.72万元；天寿公司承担连带责任。郑广廉、天寿公司不服，向宝鸡市中级法院提起上诉，该院认为原判认定事实不清，程序违法，故以（2009）宝市中法民二终字第165号民事裁定书裁定：撤销原判，发回重审。重审期间，宝礼公司申请撤诉，渭滨区法院以（2010）宝谓法民重字第5号民事裁定书裁定：准许宝礼公司撤回起诉。嗣后，周会斌又以合伙纠纷为由将郑广廉诉至渭滨区法院。该院认为，周会斌曾经以同样的事实和理由向该院提起诉讼，该院（2008）宝渭法民初字第356号民事裁定书认为，股东侵占公司财产起诉的原告主体应当为公司而不是股东，原告起诉主体错误，故裁定驳回了周会斌的起诉，且宝礼公司诉周会斌的清算纠纷正在礼县法院审理中，周会斌再次起诉违反了一事不再理的原则，起诉不能成立。故以（2010）宝渭法民初字第699号民事裁定书驳回周会斌的起诉。周会斌不服提起上诉，宝鸡市中级法院审理认为，周会斌要求给其分得公司剩余款的请求，需通过对公司清算取得。当事人双方的纠纷是因公司清算而发生，属公司清算纠纷，应由公司住所地法院管辖，故作出（2011）宝市中法民二终字第009号裁定，驳回上诉，维持原裁定。期间，郑广廉亦以宝礼公司和其本人的名义向礼县法院起诉，请求确认周会斌不具备股东资格，同时申请对公司设立时各方出资进行司法鉴定，后由于未缴纳鉴定费，礼县法院以（2009）礼民初字第183号判决驳回其诉讼请求。2012年周会斌以宝礼公司的名义，并以清算责任纠纷为由将郑广廉诉至原审法院，请求郑广廉返还人民币178.72万元，该院审理后认为，宝礼公司和郑广廉的诉讼主体均不适格，作出（2012）陇民一初字第14号民事裁定，驳回宝礼公司的起诉。宝礼公司不服提起上诉，本院审理认为，宝礼公司处于清算阶段，应当由清算组负责人郑广廉代表公司参加诉讼，而不应由原法定代表人周会斌代表公司参加诉讼。如周会斌认为因清算组及负责人郑广廉故意或重大过失对公司造成损失，应由郑广廉承担赔偿责任的，其可参照股东代表诉讼制度的有关规定主张权利。本院以（2013）甘民二终字第059号裁定驳回上诉，维持原裁定。
原审法院认为：宝礼公司因经营发生严重困难，经股东扩大会议一致同意解散公司，并成立清算组进行清算。清算组作为负责公司清算事务的组织，是在公司清算过程中依法成立的执行清算事务，并对外代表被清算中公司的机构。本案中，宝礼公司清算组负责人郑广廉未给周会斌分配剩余资金，是依据股东大会决议而作出的，股东周会斌如认为未给其分配公司剩余资金而侵害了其权益，其首先应通过诉讼确认清算程序及股东大会决议违法，再由相应股东通过重新清算，另行解决公司剩余财产的分配问题。且清算组成员承担责任的前提是清算组成员的行为给公司（或公司股东）造成了损失。但本案现有证据尚不足以证明因清算组长郑广廉的行为给周会斌造成了损失。故周会斌要求郑广廉返还宝礼公司财产178.72万元的理由不能成立。关于本案郑广廉是否适格的问题，周会斌认为清算组负责人郑广廉的行为给自己造成了损失，其参照股东代表诉讼制度起诉要求清算组负责人郑广廉承担责任，故郑广廉作为被告适格。因本案双方当事人之间纠纷系公司清算期间产生，故案由应为清算责任纠纷。关于本案是否适用“一事不再理”原则的规定，宝礼公司清算期间，周会斌分别以公司和其个人的名义向郑广廉提起侵权、合伙及清算责任之诉，均因周会斌诉讼主体不适格被渭滨区人民法院、宝鸡市中级人民法院及本院裁定驳回起诉。礼县人民法院审理的宝礼公司和郑广廉诉周会斌股东资格确认纠纷案，也因宝礼公司和郑广廉未缴纳鉴定费而被驳回诉讼请求。上述法院虽然都分别作出裁定和判决，但均解决的是诉讼程序方面的问题，并未涉及实体权利的处理，故本案不适用“一事不再理”原则的规定。综上，依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、第一百八十条、第一百八十六条、第一百八十八条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十五条、第二十三条第二款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：驳回原告周会斌的诉讼请求。案件受理费20884元，由周会斌负担。
周会斌不服上述民事判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求。上诉状称：2005年8月周会斌与郑广廉共同出资设立宝礼公司，经营至2007年协商一致进行清算。郑广廉利用其清算组长的便利，与案外人恶意串通，将宝礼公司的187.72万元转入案外人名下，上诉人与之协商遭拒才引发多宗诉讼。郑广廉明知周会斌对他人对其出资质疑有异议，仍继续召集会议并处分公司财产，其行为已构成对公司财产的损害，应承担责任。上诉人认为原审判决不当的主要理由有：（1）本案中宝礼公司属自行清算，依据公司法司法解释（二）第十五条的规定，清算组应当执行股东会确认的清算方案，但郑广廉处分公司财产的行为没有依据清算方案，一审判决对此并未确认；（2）一审判决本院认为部分既说现有证据不足以证明郑广廉的行为给周会斌造成了损失，又说周会斌要求郑广廉返还宝礼公司财产的理由不能成立，前后矛盾，逻辑不通。因此一审判决违反法定程序，判非所诉。
被上诉人郑广廉答辩称，周会斌上诉所说不符合本案事实，2004年10月20日组建宝礼公司时，另有8名股东在周会斌、郑广廉名下出资，成为隐名股东，礼县黄金公司并未出资。公司清算时召开股东大会，明确了各股东出资，确定了清算事宜。公司将剩余款项转入案外人名下并预支分配是经股东会扩大会议一致研究决定，并非郑广廉与他人恶意串通，郑广廉只是履行清算组长职责，执行股东会决议，并非其个人行为。郑广廉不存在滥用权力、徇私舞弊等违法行为，其职务行为并无过错，且得到公司其他股东的一致认可，要求其承担赔偿责任没有法律依据。宝礼公司经多次诉讼，清算尚未终结，还未形成最终清算方案。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审通过庭审听取了当事人的陈述和辩论、质证意见，审核了与本案有关的证据，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，周会斌以郑广廉将公司财产转入其他公司名下，对宝礼公司的利益构成损害为由，为宝礼公司利益向郑广廉提出股东代表诉讼。郑广廉当庭答辩称周会斌未适用《公司法》第一百五十一条股东代表诉讼的前置程序，即未向公司监事提出书面请求，其诉讼不应受理。《公司法》第一百五十一条第一款规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼”，该规定的目的是为促使股东在维护公司利益方面尽量与公司决策机构形成一致的利益认同，避免经营分歧，并非为股东代表诉讼设置必经的前置程序。由于宝礼公司目前处于清算阶段，公司的一切事务由清算小组及清算组长郑广廉负责。因此，周会斌受客观因素限制无法通过前置程序提出请求，可以直接提起股东代表诉讼。
周会斌主张郑广廉滥用清算组长的职权，未执行清算方案，擅自将宝礼公司资金转到天寿公司。宝礼公司作为独立法人，对其财产有自由支配的权利。根据本案一、二审查明的事实，宝礼公司向案外公司汇出资金187.72万元的行为，是基于公司股东扩大会议的决议及清算组的决定，周会斌所提交的证据不能证明宝礼公司的上述行为是郑广廉的个人决策，或郑广廉在执行股东扩大会议决议过程中存在过错，也不能证明宝礼公司形成过可供执行的清算方案。本案中宝礼公司的资金转出行为，是依据公司股东会议决议进行的，周会斌没有通过诉讼程序否定公司股东会议决议效力，主张公司利益受到损失缺乏事实依据。
综上，周会斌不能证明郑广廉存在故意或重大过失致使公司出现损失的事实，应承担举证不能的责任，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20884元，由周会斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王军瑞
代理审判员 肖新明
代理审判员 周 雷
二0一四年十月二十三日
书 记 员 王晓慧
正源中国地产有限公司（RightwayChinaRealEstateLimited）诉富彦斌公司证照返还纠纷案
正源中国地产有限公司（RightwayChinaRealEstateLimited）诉富彦斌公司证照返还纠纷案
中华人民共和国最高人民法院
民事裁定书
(2015)民申字第2767号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：正源中国地产有限公司（RightwayChinaRealEstateLimited）。住所地：英属开曼群岛，大开曼岛KY1-1104，阿格兰屋，309号邮箱（MaplesCorporateServicesLimited,POBox309,UglandHouse,GrandCayman,KY1-1104,CaymanIslands）。
代表人：庄日杰（YatKitJong），该公司董事。
委托代理人：万秋琴，北京市中伦律师事务所律师。
委托代理人：王冰，北京市中伦律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：富彦斌。
再审申请人正源中国地产有限公司（以下简称正源公司）因与被申请人富彦斌公司证照返还纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2014）辽民三终字第00029号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
正源公司向本院申请再审称：(一)股东代表诉讼前置程序无法适用于本案，二审裁定属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的适用法律错误的情形，依法应当予以纠正。股东代表诉讼前置程序适用的前提是存在公司内部救济手段，然而大连正源市政工程有限公司（以下简称正源市政）事实上不存在任何内部救济手段。即使正源市政原任监事姜鲁滇先生未被撤换，其也不可能以自身名义向富彦斌提起本案诉讼。（二）原审不应机械地理解和适用股东代表诉讼前置程序的相关规定。如在本案情形下依然强迫正源公司履行前置程序，不但会将正源公司置于没有任何及时、有效的救济手段的境地，无法保护正源公司的利益，更可能对正源公司造成进一步的严重损害。故，请求再审本案。
本院认为：正源公司申请再审本案的理由是原审裁定适用法律错误，股东代表诉讼的前置程序在本案特定情形下应予免除。
《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定了股东代表诉讼制度，公司董事、监事、高级管理人员以及他人侵害公司合法权益的，公司股东有权向人民法院提起诉讼，但要遵循前置程序的要求，即股东应书面请求监事会或者不设监事会的有限公司的监事、董事会或执行董事提起诉讼；监事会、监事或者董事会、执行董事收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。该前置程序是一项法定的强制性义务，除非存在情况紧急不立即诉讼公司将会受到不可弥补的损害的情形，才可免除前置程序。本案中，正源公司代表正源市政请求原执行董事返还证照，但未履行股东代表诉讼的法定前置程序，其无充分证据证明本案存在免除前置程序的例外情形，原裁定据此驳回其起诉并无不当。正源公司关于本案不适用前置程序的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，正源公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：
驳回正源中国地产有限公司的再审申请。
审 判 长 陈纪忠
审 判 员 沈红雨
代理审判员 梁 颖
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 张伯娜