关于代位权诉讼的受理

1.王根贵等与北京腾利达房地产开发经营有限公司债权人代位权纠纷案---第二中级人民法院(2019)京02民终15513号民事裁定书 

【裁判摘要】

本院认为：当事人提起诉讼必须符合法律规定的起诉条件；根据法律规定，债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：“（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”；本案中，王根贵主张对云龙公司享有到期债权，因为云龙公司怠于行使其对腾利达公司的到期债权，致使王根贵的债权无法实现，但根据王根贵提交的证据，无法确认云龙公司对腾利达公司享有以金钱为给付内容的到期债权，故王根贵提起的本案诉讼不符合提起代位权诉讼的条件，一审法院对于王根贵的起诉裁定不予受理并无不当，本院应予维持；王根贵的上诉请求不能成立，本院不予支持。

2.辉南县汇丰煤炭生产有限公司与抚顺长顺热电有限公司、抚顺长顺能源有限公司、抚顺长顺电力有限公司债权人代位权纠纷案---最高人民法院(2015)民提字第186号民事裁定书 

【裁判摘要】

本院认为，在审查当事人提起的债权人代位权诉讼是否符合立案受理条件时，应在审查该当事人的起诉是否符合民事诉讼法第一百一十九条规定的起诉条件的同时，结合合同法解释（一）第十一条规定的提起代位权诉讼的条件一并予以审查。从合同法解释（一）第十一条的规定来看，其一方面阐释了提起代位权诉讼的条件，另一方面亦作为审理此类案件中判断债权人代位权主张能否成立的实体标准。因此，在理解该条文时，应适度区分审查立案及实体判断的不同尺度，避免以审代立或者以立代审。
本案中，汇丰公司作为债权人，请求以自己的名义代位行使债务人热能公司对次债务人热电公司、能源公司、电力公司享有的债权。汇丰公司作为起诉人，属于与本案有直接利害关系的法人，有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实、理由，其请求解决的事项属于人民法院民事案件受理范围和受诉人民法院管辖，符合民事诉讼法第一百一十九条规定的起诉条件。同时，结合合同法解释（一）第十一条的规定，汇丰公司亦提供了初步证据用以证明其符合提起债权人代位权诉讼的主体条件、债权到期条件等，对此，受诉人民法院应予立案受理。至于汇丰公司提出的债权人代位权主张最终能否客观成立，属于债权人代位权之诉的实体审理认定事项，应当在立案以后，根据债权人、债务人、次债务人的诉辩主张，结合举证质证以及庭审情况综合判定。

3.交通银行股份有限公司宁波分行与芜湖市国土资源局等债权人代位权纠纷案---最高人民法院(2012)民二终字第3号民事裁定书 

【裁判摘要】

本院认为：债权人交通银行宁波分行向债务人芜湖金隆公司主张的债权，与交通银行宁波分行向芜湖市国土资源局主张的代位权并非同一权利，三方当事人争议的也并非同一法律关系，案件诉讼标的并不同一，交通银行宁波分行诉芜湖市国土资源局债权人代位权纠纷一案并不违反一事不再理原则。
法院生效裁判并不产生债的消灭的法律效果。只有经过执行程序，债务得到清偿以后，债权债务法律关系才在双方当事人之间消灭，否则债权依然存在，交通银行宁波分行仍然享有基于其债权提起代位权之诉的诉权。本案中虽然交通银行宁波分行的债权已经调解书确认，但尚未执行完毕，交通银行宁波分行债权尚未得到实现，芜湖金隆公司作为债务人的连带保证人，未主张其在第0718号宗地中已付款项的行为，存在损害交通银行宁波债权的可能性，因此交通银行宁波分行提起债权人代位权之诉，符合《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，人民法院应当受理，并在审理过程中对交通银行宁波分行的债权人代位权是否成立依法作出裁判。

关于代位权诉讼时效

1.中国银行股份有限公司汕头分行与广东发展银行股份有限公司韶关分行、第三人珠海经济特区安然实业(集团)公司代位权纠纷案---最高人民法院(2011)民提字第7号民事判决书 

【裁判摘要】

本案再审的主要争议焦点是：中行汕头分行提起的本案代位权诉讼是否超过了诉讼时效期间。本院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属债务人自身的债权。依据上述规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而“债权成立”不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。因此，债权人中行汕头分行在提起本案代位权诉讼之前，以向人民法院提起诉讼的方式确认其对债务人享有合法的债权，表明其并未放弃自己的权利。本院2008年8月21日发布并于同年9月1日施行的《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十八条规定：债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。该规定亦表明，债权人提起代位权诉讼，同时引起两个债权的诉讼时效中断，即债权人对债务人的债权和债务人对次债务人的债权，两个债权均应属于受人民法院保护的诉讼时效期间内的债权。

本案代位权诉讼所涉及的主债权和次债权均未超过法定的诉讼时效期间，且债权债务关系清楚、债权数额确定。因安然公司已无法主张到期债权，中行汕头分行关于“广发行韶关分行应代安然公司向中行汕头分行履行1500万元债务给付义务”的申请再审理由成立，本院予以支持。该项给付义务实际履行时，其总的给付金额应以中行汕头分行对安然公司享有的债权总额为限。

关于主债权的认定

1.上海世百电子商务有限公司与杭州银行股份有限公司上海分行等债权人代位权纠纷上诉案---第二中级人民法院(2016)沪02民终7658号民事判决书 

【裁判摘要】

本院认为，债权人提起代位权诉讼的，应以债权人对债务人享有合法到期债权为前提。本案中，世百公司主张对通联公司享有关于收取逾期账户管理费的到期债权，依据不足。首先，《乐通卡章程》中明确载明乐通卡的发行主体为杭州银行，故乐通卡的有效期系作为发卡机构的杭州银行上海分行与持卡人之间的金融消费合同内容之一，杭州银行上海分行与持卡人之间关于有效期期限的约定无需取得世百公司的同意。杭州银行的《乐通卡章程》虽载明乐通卡设有有效期，但未明确有效期的具体期限，且章程中还明确杭州银行享有对《乐通卡章程》解释和修改的权利，而杭州银行上海分行延长乐通卡的有效期亦不减损持卡人的权利内容。故一审法院关于杭州银行上海分行有权延长乐通卡有效期的认定并无不当。其次，“四方协议”中约定，逾期账户管理费在乐通卡到期后一个月内支付，乐通卡有效期以杭州银行公告的卡章程规定的期限为准，由于《乐通卡章程》未对有效期期限做明确规定，而杭州银行上海分行、通联公司均明确已对乐通卡的有效期进行了延长，故现乐通卡仍处于有效期内，收取逾期账户管理费的条件并不成就。再次，“四方协议”中虽有关于“杭州银行已于2012年3月将乐通卡有效期从1年延长为3年”的表述，但从该表述在“四方协议”文本中的位置可以看出，其只是对签订“四方协议”的背景及当时存在的事实状态的客观描述，而并非协议条款本身的内容，世百公司关于“四方协议”中已经约定了乐通卡的有效期为三年的意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。且即使将该表述视作“四方协议”的条款内容，而杭州银行上海分行也并非“四方协议”的签订方，其延长乐通卡有效期无需受“四方协议”的约束。综上，杭州银行上海分行延长乐通卡有效期并不违反法律规定，通联公司认可有效期的延长亦不违反合同约定，世百公司关于其就逾期账户管理费享有对通联公司的到期债权的主张，事实与法律依据不足，故世百公司提起代位权诉讼的前提不成立。

本案中，《合作协议》约定逾期帐户管理费由通联公司委托杭州银行上海分行从持卡人帐户上扣收，即逾期账户管理费的实际承担者为持卡人。对此本院认为，发卡机构向持卡人收取逾期账户管理费应具有充分的法律或合同依据，不得侵害金融消费者的合法权益。从合同依据的角度来看，杭州银行上海分行若要收取逾期账户管理费，应在销售乐通卡时向作为金融消费合同相对方的购卡人作出明确说明，对逾期账户管理费的收取时间、标准、范围等履行告知义务。本案中，并无充分证据证明乐通卡的实际售卡方在销售时向购卡人明确告知了收取逾期账户管理费的相关事项，故持卡人不应负担支付逾期账户管理费的义务，杭州银行上海分行向持卡人收取逾期账户管理费缺乏合同依据。就法律依据的角度而言，并无相关法律规定持卡人有支付逾期账户管理费的法定义务，且就该类卡片收取逾期账户管理费也与金融监管部门的多项监管文件精神相悖，杭州银行上海分行向持卡人收取逾期账户管理费不仅缺乏法律依据，还会造成对广大金融消费者合法权益的侵害。

关于次债权的认定

1.兴宁市华侨住宅建设有限公司与广州嘉儒华房地产开发有限公司等代位权纠纷再审案---最高人民法院(2012)民提字第29号民事判决书 

【裁判摘要】

由于嘉儒华公司在煤房公司与方凯公司、陈方养达成债务抵扣协议后，已将案涉800平方米商业面积出售给广东省物价局，且其售价6103927元与所抵扣的5389309.19元债务及其利息[利率按银行同期贷款利率的双倍计算，期限自天河区法院于2006年12月18日作出的（2006）天法民二初字第1672号民事判决确定的该债务履行期限届满之日起，至订立案涉800平方米商业面积买卖合同之日2008年7月11日止]基本一致，因此煤房公司与方凯公司、陈方养之间的债权债务已实际抵扣完毕，煤房公司不再对方凯公司、陈方养享有剩余债权。由于华侨公司并未提供足以证明该房屋交易价格明显低于当时市场价值而买卖双方存在恶意串通压低销售价格的证据，因此对华侨公司关于应根据案涉800平方米商业面积出售时的市场（评估）价格计算剩余债权的主张，本院不予支持。
综上，虽华侨公司对煤房公司享有到期债权，但煤房公司对方凯公司、陈方养的债权已因双方抵扣行为归于消灭，故华侨公司关于对方凯公司、陈方养行使代位权的主张不成立，本院不予支持。

2.成都市国土资源局武侯分局与招商(蛇口)成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案---最高人民法院(2011)民提字第210号民事判决书

【裁判摘要】

本院认为，成都港招公司与招商局公司双方协议以土地作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系。依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。本案中，成都港招公司与招商局公司虽然签订了《债权债务清算协议书》并约定“以地抵债”的代物清偿方式了结双方债务，但由于该代物清偿协议并未实际履行，因此双方原来的3481．55万元的金钱债务并未消灭，招商局公司仍对成都港招公司负有3481．55万元的金钱债务。据此，招商局公司是成都港招公司的债务人，进而是武侯国土局的次债务人。

本院认为，企业改制或者改造只是企业变更的一种形式，根据法人财产原则和企业债务承继原则，变更设立后的公司应当承继原企业的债权债务。虽然招商局公司在改制时与成都港招公司签订了《债权、债务及资产处置协议》，但无论是招商局公司对成都港招公司负有的3481．55万元的债务，还是招商局公司欠招商银行的230万美元的贷款，均是招商局公司改制前的对外负债，根据法人财产原则以及企业债务承继原则，改制后的招商房地产公司均应负责偿还改制前的招商局公司的债务。原招商局公司对成都港招公司的债务应由改制后的招商房地产公司承担。故武侯国土局将招商房地产公司作为次债务人，要求其承担原招商局公司所欠成都港招公司的债务，不仅符合合同法第七十三条和本院《合同法解释(一)》关于债权人代位权制度及其构成要件之规定，而且符合本院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》的原则和规定。因此，武侯国土局关于要求招商房地产公司承担原招商局公司所欠成都港招公司债务的请求，于法有据，应予支持，招商房地产公司应在 21 441 941元范围内向武侯国土局承担清偿责任。

3.湘财证券有限责任公司与中国光大银行长沙新华支行、第三人湖南省平安轻化科技实业有限公司借款合同代位权纠纷案---最高人民法院(2006)民二终字第90号民事判决书 

【裁判摘要】

平安轻化作为委托人与受托人湘财证券之间签订的《受托投资管理合同》及《补充协议》中约定，平安轻化将资金委托给湘财证券在一定期限内投资于证券市场，并由湘财证券按期支付给平安轻化相应的投资收益，上述内容符合委托理财合同特点。双方关于湘财证券保证平安轻化的资金年投资收益率达到7．8％，不足部分由湘财证券补足的约定属于委托理财合同中保证本息固定回报的条款。《中华人民共和国证券法》第一百四十三条明确规定，券商不得以任何方式对客户证券买卖收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。本案保底条款的内容显然违反了上述法律的禁止性规定，应属无效条款。保底条款应属委托理财合同之目的条款或核心条款，保底条款无效应导致委托理财合同整体无效，故本案《受托投资管理合同》及《补充协议》作为委托理财合同整体无效。受托人湘财证券应当将委托资金本金返还委托人平安轻化，并按中国人民银行规定的同期定期存款利率标准支付利息。平安轻化不得向湘财证券要求合同约定的投资收益部分，其已收的 780万元作为不当得利应返还给湘财证券。原审判决确认本案《受托投资管理合同》及《补充协议》有效，并判令湘财证券按人民银行同期贷款利率向光大新华支行支付利息不当，应予纠正。
光大新华支行对平安轻化享有债权，平安轻化对湘财证券享有债权，上述债权至本案诉前均已到期。平安轻化既不向光大新华支行履行到期债务，又怠于向湘财证券主张到期债权，对光大新华支行造成了损害。光大新华支行根据《中华人民共和国合同法》第七十三条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第十六条第一款的规定，向人民法院请求以自己的名义代位行使平安轻化的债权并无不当，且原审判决认定光大新华支行可向湘财证券主张的债权数额并未超过平安轻化对湘财证券的债权数额，平安轻化对于光大新华支行主张债权的方式及范围均无异议，故湘财证券关于光大新华支行代位权不能成立的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

4.王瑞光与北海市卫生局债权人代位权纠纷再审案---最高人民法院(2012)民申字第604号民事裁定书 

【裁判摘要】

关于海景公司对北海市卫生局是否享有到期债权的问题。王瑞光提出北海市卫生局侵占海景公司33.39亩国有土地使用权。倘若属实，则海景公司对北海市卫生局享有的权利为物上请求权而不是债权。该物上请求权即使表现为折价赔偿,具有金钱给付内容，但王瑞光作为海景公司的债权人，向北海市卫生局行使代位权，客体亦不符合债权人代位权的法定构成要件。根据二审查明的案件事实，北海市卫生局在北土籍字（1993）字第005号《北海市建设用地许可证》中共有447.74亩国有土地使用权，其在上签注海景公司拥有其中338亩国有土地使用权。照此推算，北海市卫生局本应剩余109.74亩（447.74亩－338亩）国有土地使用权可以处分，而后其向外转让69.7亩、被有关法院强制执行73.43亩，合计处分143.13亩，超出33.39亩（143.13亩－109.74亩）。对此，由于北海市卫生局与海景公司对338亩国有土地使用权既未办理过户登记手续，亦未划定地界四至，不能确定海景公司是否已取得该338亩国有土地使用权,也就无法认定北海市卫生局是否侵占海景公司33.39亩国有土地使用权。因此，王瑞光申请再审提出北海市卫生局对海景公司负有侵权之债，其有权向北海市卫生局行使代位权的理由，不仅与法律规定不符，亦缺乏事实依据，不能成立。
关于海景公司对北海市卫生局的债权是否具有金钱给付内容的问题。从《关于合作期间的补充协议》约定来看，北海市卫生局投资合作约500亩土地，海景公司以每亩13万元价格买下3/4土地作房地产开发使用。据此，双方构成国有土地使用权转让合同之债的法律关系。海景公司对北海市卫生局享有的权利，或者说北海市卫生局对海景公司负有的义务，为履行交付有关国有土地使用权，并不具有金钱给付内容。具体到北土籍字（1993）字第005号《北海市建设用地许可证》，北海市卫生局在其上签注海景公司拥有338亩国有土地使用权。履行中，海景公司被有关法院强制执行253.4亩，自行开发49.44亩，合计302.84亩。对此，北海市卫生局未提出异议，在本案中可视为其实际向海景公司履行了302.84亩国有土地使用权交付义务。对签注剩余的35.16亩（338亩－302.84亩）国有土地使用权，北海市卫生局应否继续履行交付义务，尚不确定。即使北海市卫生局负有继续履行交付义务，亦不确定具有金钱给付内容。因此，王瑞光申请再审提出海景公司对北海市卫生局的债权具有金钱给付内容，其有权向北海市卫生局行使代位权的理由，缺乏事实和法律依据，亦不能成立。

关于怠于行使权利的认定

1.中国农业银行汇金支行诉张家港涤纶厂代位权纠纷案

【裁判摘要】

本案中，债务人工艺品公司既未积极向债权人汇金农行履行到期债务，又未通过诉讼或者仲裁方式主张其对次债务人涤纶厂的到期债权，而在其债权到期后，通过签订延期还款协议，将还款时间延长8年之久，明显损害了债权人汇金农行的合法权益。工艺品公司的上述行为，导致汇金农行的债权不能实现，属于合同法第七十三条规定的债务人怠于行使债权。因此，一审认定其怠于行使债权并无不当。

涤纶厂与工艺品公司在一审判决之后达成以资产抵债的协议无效，不能产生导致本案终结的法律后果。《解释》第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”代位权制度的立法本意是鼓励债权人积极行使权利。本案中，进入代位权诉讼程序后，债务人即丧失了主动处分次债务人债权的权利。代位权行使的后果直接归属于债权人，次债务人如果履行义务，只能向代位权人履行，不能向债务人履行。工艺品公司在诉讼中主动清结债权债务，存在逃避诉讼，规避法律的故意。此外，工艺品公司与涤纶厂达成以资产抵债协议，对该设备的实际价值并未进行评估，其所提供的双方在1999年6月办理抵押变更登记时所作的评估，并不能反映目前抵债协议签订时设备的真实状况，且代位权人汇金农行对该抵债协议不予认可，故对涤纶厂提出的这项上诉理由不予支持。

2.上海东湖房地产发展有限公司与上海中祥(集团)有限公司等代位权纠纷上诉案---高级人民法院(2009)沪高民一(民)终字第21号民事判决书 

【裁判摘要】

本院认为，本案主要争议在于东湖公司是否怠于行使其到期债权。1999年6月8日上海县公司与东湖公司通过订立《协议书》，确认上海县公司同意将其在天星大厦项目上的投资通过诉讼追回的权利由东湖公司代为执行，东湖公司取得投资本息后的一周内应返还上海县公司投资部分的本息。因而，东湖公司通过诉讼方式向闸北商委主张了相关债权，232号判决亦已支持该债权。在该案执行过程中，东湖公司与闸北商委、中亚公司达成和解协议，东湖公司已取得闸北商委先行归还的1，400万元，并可以按约申请作为充抵债务的天星大厦八个楼面办理过户手续。如东湖公司作为诚实守信的当事方，理应将和解协议的相关内容告知中祥公司，并及时办理房屋过户手续，进而与中祥公司结算给付。但东湖公司却未将真实情况告知中祥公司，与中祥公司签订了有关房产分割协议，引发了191号案件，法院最终认定其具有欺诈行为，判决撤销了该房产分割协议。可见，东湖公司未积极申请房产过户有其主观上有违诚信的原因和目的。客观上，在东湖公司与闸北商委、中亚公司达成和解协议后，没有证据表明东湖公司申请相关房屋过户存在障碍。东湖公司辩称系当时对房屋过户的税费承担问题与闸北商委、中亚公司存在争议，但国家税收法规对税费的承担有明文规定，且东湖公司在得到闸北商委归还的1，400万元后，也不存在无力承担过户费用的问题。至于其所称系争房屋被查封，也是达成和解协议近一年以后的情况。直至本案一审，在法院释明下其仍未在合理期限内积极配合履行义务。原审法院认定东湖公司怠于向闸北经委主张债权的行为成立，并无不当。鉴于东湖公司的行为致使中祥公司长期以来未能实现其相应债权，已对中祥公司造成损害。作为次债务人的闸北经委及中亚公司亦认为东湖公司怠于行使到期债权，同意直接向中祥公司支付相关款项，因此中祥公司主张行使代位权，理由成立。至于东湖公司抗辩所称其与中祥公司约定返还中祥公司投资本息，是在其取得投资本息后一周内，因此其对中祥公司的债务未到期。对此本院认为，东湖公司故意不要求实现其到期债权，以使其对中祥公司的债务不能满足清偿的条件，应视为该清偿条件已成就。

3.北京月德新和科技发展有限公司等与北京中科威德科技有限公司债权人代位权纠纷上诉案---第一中级人民法院(2014)一中民终字第2627号民事判决书

【裁判摘要】

本院认为：债权人代位权的成立要件之一是债务人怠于行使其权利。根据本院补充查明的事实，江苏泛联公司已经对可能享有月德新和公司的债权权利，向北京市海淀区人民法院起诉主张。中科威德公司不得再代替江苏泛联公司主张债权，否则构成对江苏泛联公司行使权利的不当干涉。故，中科威德公司主张行使债权人代位权不符合法律规定，不得向月德新和公司主张债权。

关于次债务人的抗辩

1.中国中化集团公司与北京三元金安大酒店等代位权纠纷上诉案---最高人民法院(2004)民二终字第53号民事判决书 

【裁判摘要】

因本案争议的垫付款并未明确约定还款日期，债权人可随时主张权利，故金安酒店关于该笔债务已过诉讼时效的上诉请求，本院不予支持。
因北海中达公司为金安酒店垫付的款项中有一部分基建款为收据入账，无正式发票，金安酒店董事会决议强调必须出具正式单据，并在账务处理中借记为应收集美公司账款和贷记为应付北海中达公司账款。对此，本院认为，因金安酒店大堂改建和三、四层改造的二次装修工程已实际发生，对此事实金安酒店并不否认。且正式发票仅仅是财务制度上的要求，对认定实际费用的支出并无必然联系。金安酒店对北海中达公司垫付装修款收据存在异议，应通过评估、协商等方式及时解决，其未能及时解决存在过错，金安酒店不能以该笔装修款没有正式发票，不符合财务规定为由，否定北海中达公司垫付款项的事实。故金安酒店关于不能认定该笔装修款的上诉请求，本院不予支持。

在代位权诉讼中，虽然次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张，但该抗辩指的是对债务人对其享有债权真实性的抗辩。金安酒店关于北海中达公司尚欠其有关款项应在本案中与其对北海中达公司所负债务互抵的主张，不属于上述可以向债权人抗辩的内容，而是另外一个法律关系。现无证据证明在中化公司向金安酒店提起代位权诉讼前，金安酒店和北海中达公司就双方互负债务达成互抵的合意，也就是说金安酒店对北海中达公司所负债务并未由于双方关于债务互抵的合意而有所减少。故金安酒店以其与北海中达公司互负债务为由主张在中化公司提起的代位权诉讼中互抵没有法律依据的。代位权诉讼中，基于债权人向次债务人提起诉讼，是法律赋予债权人在债务人怠于行使其到期债权损害债权人权利实现时的一种特殊的债的保全制度，债权人和债务人之间并无权利义务继受的关系，债务人对次债务人的债务不因债权人提起代位权诉讼而产生与债权人的任何法律关系，次债务人无权向债权人主张债务人对其所负的债务。由于两个债务系不同的法律关系，即使可以主张，也必须基于反诉的提起，通过两个诉的合并审理来解决，而不是通过抗辩来互抵。故金安酒店关于北海中达公司对其负有的债务应在本案中予以冲抵的上诉请求，本院不予支持。

关于代位权的限制

1.中国长城资产管理公司长沙办事处与成功控股集团有限公司、酒鬼酒股份有限公司、湖南湘泉集团有限公司代位权纠纷上诉案---最高人民法院(2006)民二终字第218号民事裁定书 

【裁判摘要】

本院认为：代位权诉讼是《中华人民共和国合同法》赋予债权人保护其债权不因债务人怠于行使权利造成损害的诉讼权利。在民事诉讼的普通程序中，当事人提出代位权诉讼只要符合《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》的相关规定，人民法院即应受理并依法保护债权人的权利。本案中，长城公司的代位权诉讼的债务人为已进入破产程序的湘泉集团，如果没有这个因素，对于该代位权诉讼是否成立当然应进行实体审理。但是，长城公司的债务人湘泉集团已经进入破产程序，其行使代位权就要受到限制。这是由于：第一，代位权行使的标的是债务人对次债务人的债权，在债务人进入破产程序后，这一债权将作为债务人的破产财产，由全体债权人公平受偿。代位权行使的目的是使债权人的债权得到个别清偿，这在普通程序中当无问题，但在破产程序中，将直接影响到其他债权人的利益，违反了破产程序债权人公平受偿的原则。第二，破产程序具有追回债务人对外债权的功能。其一，最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第五十条规定的清算组的职责包括“回收破产企业的财产，向破产企业的债务人、财产持有人依法行使财产权利”，清收债务人财产是清算组应尽的职责；其二，《规定》第五十一条第二款还规定了“清算组有损害债权人利益的行为或者其他违法行为的，人民法院可以根据债权人的申请或者依职权予以纠正”，如果清算组对应当回收的财产不予回收，且在债权人提出后，又作出不予回收的决定，债权人可以依据《规定》第五十二条的规定申请人民法院裁定撤销该决定，上述规定保证了债权人对清算行为实施有效地监督。第三，长城公司在上诉中举例称债权人可以向债务人的保证人提起诉讼，用以证明债权人可以提起新的诉讼。固然，债权人对债务人以外的连带债务人提起诉讼并不为法律或司法解释所禁止，但此种诉讼的对象是基于个别债权的连带责任，其效果也是保护个别债权的实现，而代位权诉讼的标的是债务人对次债务人的债权，该项财产是对债务人全部债务的担保，不是对个别债务的担保，代位权诉讼与对债务人的保证人的诉讼有着根本的区别。
综上所述，在湘泉集团已进入破产程序的情况下，长城公司以湘泉集团怠于行使其权利为由提起针对成功控股集团和酒鬼酒公司的代位权诉讼，人民法院不应以普通程序受理该案件。长城公司应当在湘泉集团破产程序中根据法律和司法解释的规定行使相关权利，由受理破产案件的法院确定成功控股集团与酒鬼酒公司是否存在应当向湘泉集团履行的债务。

关于保险代位权

1.中银保险有限公司河北分公司、河北亿隆机械设备制造有限公司债权人代位权纠纷案---中级人民法院(2018)冀01民终616号民事判决书 

【裁判摘要】

本院认为，保险代位权，是指由于第三人原因致使保险标的发生保险责任事故造成损害，保险人按照保险合同约定给付保险金后，可以在赔偿金范围内取代被保险人而享有向该致害第三人请求赔偿的权利。本案中，被保险人华药国际对引起保险事故发生的亿隆公司就其全部损失已向亿隆公司提起诉讼，石家庄市中级人民法院已于2013年9月17日做出（2013）石民三初字第00180号民事调解书对双方的债权债务作出处理，中银保险要求亿隆公司支付其向华药国际支付的保险金没有法律依据。鉴于华药国际将对亿隆公司享有的债权转让给中银保险，中银保险完全可以依据《权益转让书》实现自己的权益。

2.淮南市中祥汽车运输有限责任公司诉中国人民财产保险股份有限公司昆山中心支公司保险人代位求偿权纠纷案---高级人民法院(2017)苏民申2863号民事裁定书 

【裁判摘要】

《中华人民共和国合同法》第三百一十一条规定，承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。本案中，昆山保险公司系依照物流货物保险合同的约定，对淮安昆交公司进行保险事故赔偿后，依照货物运输合同向中祥公司主张保险人代位求偿权，因中祥公司承运淮安昆交公司托运的货物过程中，未能安全、及时、准确将货物交付收货人，且造成承运货物毁损，应当承担相应的合同责任，故一、二审法院判令中祥公司向昆山保险公司支付相应款项并无不当。

附：案例原文

王根贵等与北京腾利达房地产开发经营有限公司债权人代位权纠纷二审民事裁定书

王根贵等与北京腾利达房地产开发经营有限公司债权人代位权纠纷二审民事裁定书

北京市第二中级人民法院
民事裁定书

(2019)京02民终15513号

上诉人(一审起诉人):王根贵。
委托诉讼代理人：郭茂，北京市泰德律师事务所律师。
上诉人王根贵因起诉北京腾利达房地产开发经营有限公司（以下简称腾利达公司）、第三人北京云龙房地产开发有限公司（以下简称云龙公司）债权人代位权纠纷一案，不服北京市东城区人民法院(2019)京0101民初21824号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
王根贵上诉请求：撤销一审法院裁定,提审或指令一审法院以外的人民法院受理本案。事实和理由：第一，原审裁定适用法律错误，存在枉法裁判情形：1.根据最高人民法院（2015）民提字第186号民事裁判文书，本院认为部分明确了对债权人代位权诉讼的立案原则：起诉人提供了初步证据用以证明其符合提起债权人代位权诉讼的主体条件、债权到期条件等，对此，受诉人民法院应予以立案受理。至于债权人代位权最终主张能否客观成立，属于债权人代位权之诉的实体审理认定事项，应在立案后，根据债权人、债务人、次债务人的抗辩主张，结合举证质证及庭审情况综合判定。在对该案未予立案、未予开展辩诉交锋及审理的情况下，判定起诉人主张债权到期缺乏证据证明或不存在到期债权，并据此不予立案，系对合同法解释第十一条规定的理解过于严格，不利于保护当事人诉讼权利。2.新法优于旧法，原审法院依据20年前的司法解释裁定不予受理属适用法律错误，应依据最高人民法院《关于人民法院登记立案若干问题的规定》第二十条进行登记立案。3.原审法院没有立案,没有给腾利达公司及云龙公司送达上诉人的《起诉书》,没有开庭出示、质证其调取的证据,就直接依据腾利达公司在其他案件中“第三人对被起诉人的起诉内容及被起诉人的答辩意见”认定“无法确定第三人对被起诉人享有金钱给付内容的到期债权”。这一认定不仅违反了最基本的常识性法定程序,同时违反了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十三条第二款的规定。北京市第二中级人民法院(2018)京02民再72号《民事判决书》针对类似上诉人与第三人的房屋买卖合同有明确统一的认定:上诉人与第三人之间的房屋买卖合同因没有预售许可证无效,上诉人对第三人享有到期债权。原审法院也认定了这一事实是正确的。根据云龙公司与腾利达公司之间签订的《合作建设协议》等系列协议,云龙公司对腾利达公司享有到期债权(根据约定是金钱内容的房地产开发权益而非房地产本身)。云龙公司因此曾二次起诉过腾利达公司，但云龙公司后来都撤诉了。正是因为其二次撤诉,形成“其怠于行使到期债权”的事实,上诉人才有权主张代位权。假如云龙公司与腾利达公司之间合作开发房地产的系列协议是无效协议,根据合同法规定该协议自始无效,腾利达公司也早就有义务返还收取云龙公司前期的开发资金,事实上至今分文未还，因此,无论云龙公司与腾利达公司之间合作开发房地产协议是否有效,腾利达公司与云龙公司之间均存在金钱给付内容的到期债权。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十三条第二款规定:次债务人(即债务人的债务人,本案的腾利达公司)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的,应当承担举证责任。即使腾利达公司在其他案件中辩称过“不认为第三人有怠于行使其到期债权情况的”,但在本案中也应承担举证责任。第二，新证据证明:腾利达公司与云龙公司存在有金钱给付内容的到期债权。原审不予受理此案,明显认定事实不清,证据不足。新证据1:腾利达公司于2018年12月6日针对云龙公司起诉的《答辩状》。答辩状之“三、上龙西里项目剩余房屋的范围并非云龙公司起诉状中提出的56套……综上,上龙西里项目剩余48套安置房和8套管理用房中仅剩10套房屋权益可以分配。”答辩状倒数第二段倒数第二行辩称:“……据此,只有待剩余房屋单价确定后,答辩人与云龙公司才可进行剩余房屋权益的分配。”这足以说明:腾利达公司承认与云龙公司存在金钱给付内容的债权,只是具体金额不确定而已。但《最高人民法院公报(2004年卷)》民事《中国农业银行汇金支行诉张家港涤纶厂代位权纠纷案》的【裁判摘要】:债务人与次债务人之间的具体债务数额是否确定,不影响债权人行使代位权。浙江省嘉兴市中级人民法院(2017)浙04民终2564号民事判决书也引用该判例做出了对债权人有利的判决。新证据2:腾利达公司与云龙公司签订的《上龙西里危改项目阶段性结算协议书》该协议证明:腾利达公司与云龙公司先行结算过19套项目拆迁的剩余楼房,双方确认19套房屋价值折合人民币4995.23万元。这一金额,至今没有履行,远远大于申请人主张的债权数额。第三，原审法院有法不依,公然违反法定程序,影响了对本案的公正审理,请求依法提审本案或指令其他人民法院受理此案。上诉人2019年5月31日向原审法院起诉,2019年11月27日才做出裁定不予受理,立案审查长达半年。综上所述,上诉人的起诉符合《合同法》中代位权及相关司法解释规定,符合民事诉讼法关于受理案件规定,符合最高法院裁判文书及公报案例关于代位权立案指导原则。
本院认为：当事人提起诉讼必须符合法律规定的起诉条件；根据法律规定，债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：“（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”；本案中，王根贵主张对云龙公司享有到期债权，因为云龙公司怠于行使其对腾利达公司的到期债权，致使王根贵的债权无法实现，但根据王根贵提交的证据，无法确认云龙公司对腾利达公司享有以金钱为给付内容的到期债权，故王根贵提起的本案诉讼不符合提起代位权诉讼的条件，一审法院对于王根贵的起诉裁定不予受理并无不当，本院应予维持；王根贵的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。

审　　判　　长　　　时　霈
审　　判　　员　　　李　琴
审　　判　　员　　　王　磊
二○一九年十二月二十三日
法　官　助　理　　　余　未
书　　记　　员　　　李　玲

辉南县汇丰煤炭生产有限公司与抚顺长顺热电有限公司、抚顺长顺能源有限公司、抚顺长顺电力有限公司债权人代位权纠纷案

辉南县汇丰煤炭生产有限公司与抚顺长顺热电有限公司、抚顺长顺能源有限公司、抚顺长顺电力有限公司债权人代位权纠纷案

中华人民共和国最高人民法院
民事裁定书

(2015)民提字第186号

再审申请人（一审起诉人，二审上诉人）：辉南县汇丰煤炭生产有限公司。
法定代表人：赵延杰，该公司董事长。
委托代理人：荆卫华，吉林荆卫华律师事务所律师。
再审申请人辉南县汇丰煤炭生产有限公司（以下简称汇丰公司）因债权人代位权纠纷一案，不服辽宁省抚顺市中级人民法院（以下简称抚顺中院）作出的（2014）抚中立一民初字第00001号不予受理裁定，向辽宁省高级人民法院（以下简称辽宁高院）提起上诉。辽宁高院经审理，作出（2014）辽立一民终字第00089号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。汇丰公司仍不服，向本院申请再审。本院于2015年7月24日作出（2015）民申字第1091号民事裁定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
汇丰公司2014年7月7日向抚顺中院提起诉讼称：因抚顺市热能燃料有限责任公司（以下简称热能公司）拖欠汇丰公司货款，经辽宁高院（2008）辽民二终字第233号民事判决认定，其应给付汇丰公司欠款本金4604584.45元及利息损失130万元。2009年11月10日，由抚顺长顺热电有限公司（以下简称热电公司）、抚顺长顺能源有限公司（以下简称能源公司）、抚顺长顺电力有限公司（以下简称电力公司）组成的合营公司，通过热能公司转付给汇丰公司2132700元，尚欠本息及诉讼费用3879811.45元未付。热能公司未能按照法院判决付款，至2014年6月30日，又发生逾期利息及双倍利息4225166.65元，共计应给付汇丰公司8104978.10元。因热能公司购买汇丰公司的煤炭给合营公司使用，截止到2007年2月，合营公司累计拖欠热能公司煤炭款94721854.15元。在2010年12月法院执行过程中，热能公司的法定代表人王会森在法院调查笔录中证实合营公司尚欠其煤款三、四千万元。汇丰公司虽多次向热能公司催款，法院也进入了执行程序，但其不向合营公司主张债权，给汇丰公司造成了债权不能实现的后果。依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二十二条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称合同法解释（一））第十四条规定，代位提起民事诉讼，请求依法判决汇丰公司享有代热能公司向热电公司、能源公司、电力公司主张民事权利的代位权；判决合营公司向汇丰公司支付欠热能公司的欠款及迟延履行法院生效判决的双倍利息、诉讼费共计8104978.10元，并承担自2014年7月1日起至还清之日止的银行贷款基准利率的双倍利息。本案诉讼费由热电公司、能源公司、电力公司承担。
抚顺中院审查认为：合同法解释（一）第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：…（二）债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；…”，法律明确规定债权人行使代位权必须是债务人怠于行使到期债权，且对债权人造成损害的。汇丰公司欲行使的代位权起诉，不能提供证据证明债务人对热电公司、电力公司、能源公司的债权是否到期。该院依照民事诉讼法第一百二十三条的规定，于2014年7月18日作出（2014）抚中立一民初字第00001号民事裁定：对汇丰公司的起诉不予受理。
汇丰公司不服该裁定，向辽宁高院提起上诉称：该不予受理裁定背离本案事实，适用法律程序不当。辽宁高院（2008）辽民二终字第233号判决生效后，由热电公司、电力公司、能源公司组成的合营公司于2009年11月10日通过热能公司支付给汇丰公司人民币2132700元。证明热能公司在热电公司、电力公司、能源公司享有的是到期债权。2010年12月12日抚顺中院询问热能公司法定代表人王会森的笔录记载，足以证明热能公司在热电公司、电力公司、能源公司享有到期债权。一审裁定将立案程序审查职能混同于案件实体审理职能，违反了人民法院受理民事案件实行立、审、执程序相分离原则。请求撤销原审裁定，对汇丰公司的起诉立案受理。
辽宁高院审查认为：本案系汇丰公司根据合同法第七十三条的规定，提起的代位权诉讼。依据合同法解释（一）第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：“…（二）债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的；（三）债务人的债权已到期；…”根据汇丰公司提供的证据，尚不能证明债务人热能公司对热电公司、能源公司、电力公司享有的债权是否到期，本案不符合合同法解释（一）第十一条规定提起的代位权诉讼立案受理条件。汇丰公司提出的上诉理由不能成立。该院依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，于2014年8月18日作出（2014）辽立一民终字第00089号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。
汇丰公司向本院申请再审称：能源公司于2009年11月10日通过热能公司支付给汇丰公司2132700元，热能公司的法定代表人王会森接受法院询问时明确表示在热电公司、能源公司、电力公司有应收款三、四千万元，汇丰公司一、二审期间向法院提供的1998年至2007年2月合营公司欠热能公司煤款一览表，长顺热电厂（热电公司的前身）三次向汇丰公司出具的承诺书等，均能证明热能公司对热电公司、能源公司、电力公司享有的债权为到期债权。请求撤销抚顺中院（2014）抚中立一民初字第00001号民事裁定及辽宁高院（2014）辽立一民终字第00089号民事裁定，裁定抚顺中院对汇丰公司的起诉立案受理。
本院认为，在审查当事人提起的债权人代位权诉讼是否符合立案受理条件时，应在审查该当事人的起诉是否符合民事诉讼法第一百一十九条规定的起诉条件的同时，结合合同法解释（一）第十一条规定的提起代位权诉讼的条件一并予以审查。从合同法解释（一）第十一条的规定来看，其一方面阐释了提起代位权诉讼的条件，另一方面亦作为审理此类案件中判断债权人代位权主张能否成立的实体标准。因此，在理解该条文时，应适度区分审查立案及实体判断的不同尺度，避免以审代立或者以立代审。
本案中，汇丰公司作为债权人，请求以自己的名义代位行使债务人热能公司对次债务人热电公司、能源公司、电力公司享有的债权。汇丰公司作为起诉人，属于与本案有直接利害关系的法人，有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实、理由，其请求解决的事项属于人民法院民事案件受理范围和受诉人民法院管辖，符合民事诉讼法第一百一十九条规定的起诉条件。同时，结合合同法解释（一）第十一条的规定，汇丰公司亦提供了初步证据用以证明其符合提起债权人代位权诉讼的主体条件、债权到期条件等，对此，受诉人民法院应予立案受理。至于汇丰公司提出的债权人代位权主张最终能否客观成立，属于债权人代位权之诉的实体审理认定事项，应当在立案以后，根据债权人、债务人、次债务人的诉辩主张，结合举证质证以及庭审情况综合判定。因此，抚顺中院、辽宁高院在对该案未予立案，未予开展诉辩交锋以及审理的情况下，即判定汇丰公司主张债权到期缺乏证据证明，并据此不予立案，系对合同法解释（一）第十一条规定的理解过于严格，不利于依法保护当事人的诉讼权利，本院对此予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第二百零七条之规定，裁定如下：
一、撤销辽宁省高级人民法院（2014）辽立一民终字第00089号民事裁定和辽宁省抚顺市中级人民法院（2014）抚中立一民初字第00001号民事裁定；
二、指令辽宁省抚顺市中级人民法院对辉南县汇丰煤炭生产有限公司的起诉立案受理。
本裁定为终审裁定。

审判长　苏　戈
审判员　李明义
审判员　范向阳
二〇一五年十月二十七日
法官助理宋汝庆
书记员　纪微微

交通银行股份有限公司宁波分行与芜湖市国土资源局等债权人代位权纠纷案

交通银行股份有限公司宁波分行与芜湖市国土资源局等债权人代位权纠纷案

中华人民共和国最高人民法院
民事裁定书

(2012)民二终字第3号

上诉人（原审原告）：交通银行股份有限公司宁波分行。
负责人：边黎平，该行行长。
委托代理人：付海亮，湖北山河律师事务所律师。
委托代理人：周文献，浙江元甬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：芜湖市国土资源局。
法定代表人：向继辉，该局局长。
委托代理人：朱长华，安徽全人律师事务所律师。
原审第三人：芜湖金隆置地有限公司。
法定代表人：舒译德，该公司董事长。
上诉人交通银行股份有限公司宁波分行（以下简称交通银行宁波分行）为与芜湖市国土资源局（以下简称芜湖国土局）、芜湖金隆置地有限公司（以下简称芜湖金隆公司）债权人代位权纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2011）皖民二初字第2号民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理。现已审理终结。
原审法院认为：依据浙江省宁波市中级人民法院浙甬商初字第28号民事调解书及浙江省宁波市海曙区人民法院（2009）甬海商初字第694号、第695号、第696号、第697号、第1096号民事调解书，交通银行宁波分行涉案的债权，是由宁波中普实业有限公司或宁波中普工贸有限公司作为借款人，并由宁波金隆置地有限公司提供抵押、质押担保，宁波金隆置地有限公司、芜湖金隆公司、上海中普企业集团有限公司、上海华隆产业有限公司、舒译德、王映苏提供连带责任保证的债权。在上述民事调解书已发生法律效力，并已进入执行程序的情形下，交通银行宁波分行就同一笔债权向芜湖金隆公司的债务人芜湖国土局提起代位权诉讼，有违“一事不再理”的程序规则，将会出现交通银行宁波分行就同一笔债权重复主张权利，其权利获得双重保护的结果。交通银行宁波分行的涉案债权，可以通过执行程序，实现权利救济。遂裁定驳回交通银行宁波分行的起诉。
交通银行宁波分行不服一审裁定，向本院上诉称：债权人向人民法院起诉债务人后，又向同一人民法院起诉次债务人的，符合法律规定的代位权诉讼规定的要件。一审法院驳回起诉，上诉人无法通过代位权诉讼保全债权，请求法院受理本案。
被上诉人芜湖市国土局未提交书面答辩意见。
本院认为：债权人交通银行宁波分行向债务人芜湖金隆公司主张的债权，与交通银行宁波分行向芜湖市国土资源局主张的代位权并非同一权利，三方当事人争议的也并非同一法律关系，案件诉讼标的并不同一，交通银行宁波分行诉芜湖市国土资源局债权人代位权纠纷一案并不违反一事不再理原则。
法院生效裁判并不产生债的消灭的法律效果。只有经过执行程序，债务得到清偿以后，债权债务法律关系才在双方当事人之间消灭，否则债权依然存在，交通银行宁波分行仍然享有基于其债权提起代位权之诉的诉权。本案中虽然交通银行宁波分行的债权已经调解书确认，但尚未执行完毕，交通银行宁波分行债权尚未得到实现，芜湖金隆公司作为债务人的连带保证人，未主张其在第0718号宗地中已付款项的行为，存在损害交通银行宁波债权的可能性，因此交通银行宁波分行提起债权人代位权之诉，符合《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，人民法院应当受理，并在审理过程中对交通银行宁波分行的债权人代位权是否成立依法作出裁判。
综上，原审裁定适用法律有误，应予撤销。上诉人上诉理由部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项和第一百五十四条之规定，裁定如下：
一、撤销安徽省高级人民法院（2011）皖民二初字第2号民事裁定；
二、安徽省高级人民法院审理本案。
本裁定为终审裁定。

审判长　杨立初
代理审判员　何波
代理审判员　李延忱
二○一二年十月二十四日
书记员　邵海强

中国银行股份有限公司汕头分行与广东发展银行股份有限公司韶关分行、第三人珠海经济特区安然实业(集团)公司代位权纠纷案

中国银行股份有限公司汕头分行与广东发展银行股份有限公司韶关分行、第三人珠海经济特区安然实业(集团)　公司代位权纠纷案

[裁判摘要]
一、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释 (一)》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属债务人自身的债权。”据此，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额应当确定。债权数额的确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可以经人民法院判决或者仲裁机构裁决加以确认。
二、根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十八条的规定，债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。

最高人民法院
民事判决书

(2011)民提字第7号

申请再审人(一审原告、二审上诉人)：中国银行股份有限公司汕头分行。住所地：广东省汕头市金砂路98号。
负责人：余未迟，该行行长。
委托代理人：王峰，北京市天同律师事务所律师。
委托代理人：李博雅，北京市天同律师事务所律师。
被申请人(一审被告、二审被上诉人)：广东发展银行股份有限公司韶关分行。住所地：广东省韶关市惠民南路41幢。
负责人：苏阳，该行行长。
委托代理人：王大潮，广东经略甫典律师事务所律师。
委托代理人：原永俊，广东经略甫典律师事务所律师。
原审第三人：珠海经济特区安然实业 (集团)公司。住所地：广东省珠海市拱北迎宾大道迎宾广场第6座802室。
法定代表人：刘一峰，该公司总经理。
申请再审人中国银行股份有限公司汕头分行(以下简称中行汕头分行)为与被申请人广东发展银行股份有限公司韶关分行 (原名称为广东发展银行韶关分行，以下简称广发行韶关分行)、原审第三人珠海经济特区安然实业(集团)公司(以下简称安然公司)代位权纠纷一案，不服广东省高级人民法院(2008)粤高法民二终字第5号民事判决，向本院申请再审，本院于2010年9月26日以(2010)民申字第664号民事裁定，提审本案。本院依法组成由审判员王宪森担任审判长，审判员殷媛、代理审判员曾宏伟参加的合议庭进行了审理，书记员郑琪儿担任记录。本案现已审理终结。
广东省韶关市中级人民法院一审查明：根据广东省高级人民法院(2001)粤高法经一终字第172号民事判决查明的事实，1995年8月17日，广东发展银行曲江支行(以下简称广发行曲江支行)与中国银行南澳支行(以下简称中行南澳支行)签订一份编号为95-08-001《拆借合同》，合同约定：双方本着互通有无、平等互利的宗旨，经协商决定由广发行曲江支行拆借 3500万元人民币给中行南澳支行作临时性周转金，期限为4个月(即自1995年8月17日至1995年12月17日止)，利率为月息11．55‰，逾期还款每日罚息为万分之五。合同订立的当天，中行南澳支行向广发行曲江支行出具一份《委托书》，称：为减少中间环节，加速资金周转，提高资金使用效率，兹委托广发行曲江支行将拆给我行的资金3500万元转入我行下属南澳金柱实业发展总公司(以下简称金柱公司)在广发行韶关分行开设的账户，账号为605-2222-006-47。我行对广发行曲江支行拆给的资金予以承认(拆借合同编号95-08-001)。据此，广发行曲江支行将3500万元转入中行南澳支行所指定金柱公司的账户。金柱公司当天从该账户用现金支票转款62．3万元给广发行曲江支行，转款 673．3万元到金柱公司在中行南澳支行开设的账户，转款2764．4万元到安然公司在广发行韶关分行开设的账户。安然公司又于当天转款1500万元给广发行曲江支行房地产部，信汇凭证上记载该款用途是“购横琴岛地款”。
1992年期间，广发行曲江支行曾与海南北岛国际实业有限公司联合开发珠海市横琴岛一块荒地，因海南北岛国际实业有限公司无款付给广发行曲江支行，于1994年4月28日函告珠海市横琴岛经济开发区管理委员会，言明该公司因无力筹借足够资金投资开发该地，同意该地使用权归广发行曲江支行，并由广发行曲江支行办理有关手续。1994年8月31日，广发行曲江支行分别领取了8745．72平方米、 12 000．005平方米和5599．95平方米土地的红线图，同年11月25日和12月4日又分别领取上述三块土地的建设用地规划许可证。
1994年2月28日，广发行曲江支行与安然公司签订了一份《合作权转让协议》，协议约定：广发行曲江支行同意将珠海市横琴岛围垦2万平方米土地的开发权转给安然公司，安然公司需付广发行曲江支行转让费、利息、劳务费等共3300万元，该款分三期付清，第一期于1994年5月 10日前付定金600万元及土地款1600万元，第二期于1994年8月18日前付500万元，第三期于1994年10月18日前付 600万元。付清款后，广发行曲江支行把该土地开发经营权全部交给安然公司，安然公司如违约，即视为自愿放弃接收开发权，广发行曲江支行有权收回开发权，并没收定金。
另查：根据广东省珠海市中级人民法院(2005)珠中法民二初字第35号民事判决认定，安然公司返还中行汕头分行借款人民币2764．4万元及利息(自1995年8月18日至款项还清之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算)。该判决已发生法律效力，安然公司至今未履行判决义务，且下落不明。
1992年6月12日，安然公司在珠海市注册成立，租用珠海市南油中心玻璃楼三楼作办公场所，1996年搬迁了办公地点，没有到工商部门办理变更登记手续。 1999年4月30日仍到工商部门年审。
2004年12月3日，广发行曲江支行被注销，其债权债务由广发行韶关分行承担。
2007年1月26日，中行汕头分行向广东省韶关市中级人民法院提起诉讼，请求：1．确认广发行曲江支行与安然公司订立的《合作权转让协议》无效；2．判令广发行韶关分行返还购地款人民币1500万元，并按照中国人民银行同期贷款利率给付利息，用于清偿安然公司所欠中行汕头分行债务；3．判令广发行韶关分行承担本案诉讼费用。
广东省韶关市中级人民法院审理认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害； (三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属债务人自身的债权。因此，对于中行汕头分行以自己的名义代位行使债务人安然公司对广发行韶关分行的合同债权，是否符合法律规定，该院认为，安然公司欠中行汕头分行的债务是不争的事实，有广东省珠海市中级人民法院(2005)珠中法民二初字第35号生效民事判决的认定；安然公司付给广发行曲江支行房地产部 1500万元，用途是购横琴岛土地也是事实，有广东省高级人民法院(2001)粤高法经一终字第172号生效民事判决的认定；但广发行韶关分行是否欠安然公司的债务，目前不能认定，因为，广发行韶关分行与安然公司在1994年2月28日签订《合作权转让协议》后虽然安然公司履行了部分付款义务，但对于协议的效力、应否继续履行、能否履行、未能履行的原因、合同责任的承担等事实均未能确定，安然公司对广发行韶关分行是否享有怠于行使的到期债权的事实亦未确定，故认定在该转让关系中广发行韶关分行是债务人，安然公司是债权人的证据不足。因此，中行汕头分行以自己的名义代位行使安然公司要求广发行韶关分行偿还债权，不符合法律规定代位权的条件，其要求广发行韶关分行返还购地款人民币1500万元，并按照中国人民银行同期贷款利率给付利息，用于清偿安然公司所欠中行汕头分行债务的诉求没有事实和法律依据。综上所述，该院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第十一条第(二)、(三)项的规定，判决：驳回中行汕头分行的诉讼请求。一审案件受理费 85 010元，由中行汕头分行承担。
中行汕头分行不服上述民事判决，向广东省高级人民法院提起上诉称：(一)安然公司怠于行使对广发行韶关分行的到期债权，对中行汕头分行债权造成损害，中行汕头分行有权依照法律规定主张代位权。安然公司与广发行曲江支行订立《合作权转让协议》后，安然公司于1995年8月17日向广发行曲江支行支付“购横琴岛地款”1500万元。此后，安然公司没有继续履行《合作权转让协议》，至今也没有取得约定的土地开发权，其法定代表人刘一峰因涉嫌犯罪，逃匿多年。按照合同约定，安然公司应被视为自动放弃接收开发权，因此，《合作权转让协议》事实上已经解除；并且，合同约定转让的土地开发权，属于国有土地的使用规划(红线)，由于未在规定期限内出让土地，已经另行规划使用；况且，安然公司及其法定代表人下落不明，无可能继续履行合同，《合作权转让协议》完全失去了继续履行的可能。原审判决认为，安然公司对广发行韶关分行是否享有怠于行使的到期债权亦未确定，而这正是原审人民法院应当审理和做出认定的事实。原审判决回避上述事实，驳回中行汕头分行的诉讼请求，违背事实和法律。(二)广发行韶关分行没有提交证据抗辩中行汕头分行主张的到期债权。原审法院审理中，广发行韶关分行除提交一份复印件认为安然公司受他人委托付款外，仅对于诉讼时效、合同效力和违约金金额提出抗辩，并未否认《合作权转让协议》所产生债权的存在和到期，以及安然公司怠于行使债权对中行汕头分行债权造成损害的事实。但是，原审法院却违法代位行使广发行韶关分行的抗辩权，显然不公正。(三)原审判决适用法律错误。原审判决认为“协议的效力、应否继续履行、能否履行、未能履行的原因、合同责任的承担等事实均未能确定”，故“不符合法律规定代位权的条件”错误。其一，“应否继续履行”，在《合作权转让协议》中已经明确约定，安然公司不履行合同，应被视为自动放弃接收开发权，且广发行韶关分行在诉讼中并无主张继续履行；其二，“能否履行”以及“未能履行的原因”，事实已经做出双方公认的结论，转让开发权的土地不复存在，安然公司长达十余年来下落不明，《合作权转让协议》已经绝无可能继续履行；其三，“协议的效力”以及不履行“合同责任的承担”，应当由原审法院做出认定，原审判决做出效力和责任“均未能确定”的结论，没有履行其审判职责。在二审法庭调查中，中行汕头分行补充上诉理由称：第一，广发行曲江支行在订立《合作权转让协议》时，并没有取得土地使用权，至今仍未取得。根据最高人民法院司法解释，对此一般认定无效。因此，《合作权转让协议》是无效的，不应继续履行。第二，《合作权转让协议》是不可能继续履行的协议，因为安然公司已经被吊销了执照，失去了履行合同的资格。第三，安然公司被吊销营业执照后，一直下落不明，没有主张自己的权利。广发行韶关分行在没有履行和安然公司合同的情况下得到了1500万元，属于不当得利，不应得到保护。综上，请求撤销原判，改判广发行韶关分行返还购地款人民币1500万元，并按照中国人民银行同期贷款利率给付利息，用于清偿安然公司所欠中行汕头分行的债务，由广发行韶关分行承担本案诉讼费用。
被上诉人广发行韶关分行答辩称：第一，1500万元是曲江县银通经济发展总公司委托安然公司转给广发行曲江支行的，并不属于安然公司。第二，中行汕头分行作为第三人，无权请求确认广发行曲江支行与安然公司签订的《合作权转让协议》的效力。第三，安然公司与广发行曲江支行之间不存在明确的债权债务关系，中行汕头分行行使代位权并不符合法律规定的代位权的行使条件。第四，中行汕头分行主张代位权已经超过诉讼时效。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
针对广发行韶关分行有关代位权已经超过诉讼时效的抗辩，中行汕头分行答辩称：中行汕头分行主张代位权没有超过诉讼时效。在(2001)粤高法经一终字第172号民事判决生效后，中行汕头分行一直在主张权利。2004年5月21日，中行汕头分行向广东省珠海市中级人民法院提起诉讼，请求确认中行汕头分行对安然公司享有2764．4万元及利息的债权，判令安然公司向中行汕头分行清偿欠款2764．4万元及利息。2004年11月4日，广东省珠海市中级人民法院作出(2004)珠法民二初字第 67号民事裁定，驳回中行汕头分行起诉。被驳回起诉后，中行汕头分行再次提起诉讼，广东省珠海市中级人民法院于2005年 12月30日作出(2005)珠中法民二初字第 35号民事判决，判令安然公司应偿还中行汕头分行借款人民币2764,4万元并支付利息。此外，2004年1月5日，中行汕头分行向广东省汕头市人民检察院提交了一份《关于要求检察机关及时采取措施为我行追缴被诈骗资金的报告》，请求扣押、追缴安然公司违法所得，即现由广发行曲江支行持有的“购横琴岛地款”1500万元。而且，广发行曲江支行与安然公司签订的《合作权转让协议》虽然约定了履行期限，但在约定的履行期限已经超过之后的1995年 8月17日，安然公司支付了1500万元给广发行曲江支行，广发行曲江支行接收且没有异议，表明双方已经实际更改了合同履行期限，视为无履行期限。由于安然公司下落不明，诉讼时效应从安然公司被吊销营业执照的2005年10月2日起算。并提交了(2004)珠法民二初字第67号民事裁定书、《关于要求检察机关及时采取措施为我行追缴被诈骗资金的报告》等证据。
安然公司经二审法院依法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。
广东省高级人民法院二审确认一审法院查明的事实。另查明：1996年8月21日，广发行曲江支行向广东省韶关市中级人民法院提起诉讼，请求判令中行汕头分行偿还拆借款本金3000万元及部分利息，并承担违约责任和全部诉讼费用。广东省高级人民法院于2002年7月18日作出 (2001)粤高法经一终字第172号民事判决，确认《拆借合同》无效，判令中行汕头分行偿还广发行韶关分行2899．0075万元及利息。并指出有关1500万元的权利义务及存在的争议，应当由安然公司与广发行曲江支行另诉解决，人民法院保障有关当事人的诉权。因安然公司下落不明，广东省珠海市中级人民法院以公告的方式向安然公司送达上述民事判决书。上述民事判决于 2002年10月28日发生法律效力。
2003年7月16日，安然公司最后一次年检，企业目前状态是已被吊销营业执照，工商登记的住所地是珠海市拱北迎宾大道迎宾广场第6座802室。
广东省高级人民法院二审认为，中行汕头分行起诉主张确认广发行曲江支行与安然公司订立的《合作权转让协议》无效，并请求代位安然公司主张广发行韶关分行返还购地款人民币1500万元及其利息。因《合作权转让协议》的效力问题关系到安然公司是否对广发行韶关分行享有合法的债权，因此，本案可确定为代位权纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条及最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第十一条、第十八条的规定，债权人行使代位权，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属债务人自身的债权。次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。本案中，中行汕头分行对安然公司享有合法、确定的债权的事实已为广东省珠海市中级人民法院(2005)珠中法民二初字第35号生效民事判决所确认，因此，本案争议的焦点是安然公司是否对广发行韶关分行享有到期的、非专属安然公司自身的债权；安然公司是否怠于行使其到期债权并对中行汕头分行造成了损害；广发行韶关分行对中行汕头分行的抗辩是否成立等问题。
关于安然公司是否对广发行韶关分行享有到期的、非专属安然公司自身的债权的问题。广发行曲江支行与安然公司于1994年2月28日签订的《合作权转让协议》，从其约定的内容看，为转让珠海市横琴岛围垦2万平方米土地使用权的合同。但广发行曲江支行在签订上述《合作权转让协议》时，并未取得珠海市横琴岛围垦2万平方米土地的使用权，此后直至本案诉讼时也未取得该土地的使用权或征得有批准权的人民政府的同意。根据《中华人民共和国土地管理法》第五十五条“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地”及最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”的规定，《合作权转让协议》应认定无效。原审判决对此未作认定不当。中行汕头分行该项请求具有法律依据，依法予以支持。中行汕头分行作为利害关系人，有权以提起诉讼的方式请求人民法院确认广发行曲江支行与安然公司签订的上述《合作权转让协议》无效。广发行韶关分行主张中行汕头分行作为第三人，无权请求确认《合作权转让协议》的效力缺乏依据，不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案《合作权转让协议》的无效，广发行曲江支行与安然公司均有过错，应当各自承担相应的责任。安然公司于1995年8月17日以信汇的形式支付给广发行曲江支行1500万元，信汇凭证上明确记载用途为“购横琴岛地款”，因此，广发行曲江支行应将安然公司支付的1500万元“购横琴岛地款”，以及在占用该款项期间产生的相应利息返还给安然公司。广发行曲江支行已于2004年12月3日被注销，其债权债务由广发行韶关分行承担。安然公司对广发行韶关分行的上述债权为金钱债权，不属于最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第十二条规定的专属于安然公司自身的债权。因此，安然公司对广发行韶关分行享有到期的、非专属于安然公司自身的债权的事实足以认定。广发行韶关分行主张1500万元是曲江县银通经济发展总公司委托安然公司转给广发行曲江支行、不属于安然公司所有依据不足，不予采纳。
关于安然公司是否怠于行使其到期债权并对中行汕头分行造成损害的问题。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第十三条的规定，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人到期债权未能实现。本案中，安然公司在与广发行曲江支行签订《合作权转让协议》并向其支付 1500万元“购横琴岛地款”后，未以诉讼方式或者仲裁方式向广发行韶关分行主张过 1500万元的债权，且下落不明。而根据广东省珠海市中级人民法院(2005)珠中法民二初字第35号生效民事判决的认定，安然公司应返还中行汕头分行借款人民币 2764．4万元并支付相应的利息。安然公司至今未履行判决义务。因此，安然公司怠于行使对广发行韶关分行的到期债权，损害了中行汕头分行的利益的事实足以认定。
关于广发行韶关分行抗辩中行汕头分行主张代位权已经超过诉讼时效的问题。 1995年8月17日，安然公司支付了1500万元“购横琴岛地款”给广发行曲江支行房地产部。1996年8月21日，广东省韶关市中级人民法院受理了广发行曲江支行与中行汕头分行、金柱公司、安然公司拆借合同纠纷一案。在该案中，中行汕头分行主张广发行曲江支行拆借出3500万元的同一天已经收回1500万元，请求将安然公司支付给广发行曲江支行房地产部的1500万元作为中行南澳支行已偿还广发行曲江支行的债务予以冲抵。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，该诉讼导致中行汕头分行向广发行韶关分行主张代位权的诉讼时效中断。对该案作出的(2001)粤高法经一终字第172号民事判决明确指出，有关该1500万元的权利义务存在的争议，应当由安然公司与广发行曲江支行另诉解决，人民法院保障有关当事人的诉权。而安然公司在该案的诉讼中已经下落不明，未参加该案诉讼。因此，从(2001)粤高法经一终字第172号民事判决发生法律效力的2002年10月28日起，中行汕头分行应当知道其权利受到损害，诉讼时效重新起算。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条的规定，当事人应当在知道或者应当知道权利被损害时起二年内，向人民法院或国家仲裁机关提出主张，逾期将不受国家法律强制力的保护。中行汕头分行直至2007年1月26日才向原审法院提起本案诉讼主张代位权，已经超过了二年的诉讼时效。《中华人民共和国合同法》及最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》并未规定债权人提起代位权诉讼必须以主债权经生效裁决认定为前提要件，中行汕头分行主张其对安然公司提起的确认主债权的诉讼构成其向广发行韶关分行主张代位权的诉讼时效中断的理由，缺乏法律依据。即使中行汕头分行于2004年1月5日向广东省汕头市人民检察院提交的《关于要求检察机关及时采取措施为我行追缴被诈骗资金的报告》构成其向广发行韶关分行主张代位权的诉讼时效中断的理由，至2007年1月26日其向原审法院提起本案代位权诉讼，也已经超过了二年的诉讼时效。因此，广发行韶关分行抗辩中行汕头分行主张代位权已经超过诉讼时效的理由成立，予以支持。
综上所述，中行汕头分行请求确认广发行曲江支行与安然公司订立的《合作权转让协议》无效的理由成立，但其请求代位行使安然公司对广发行韶关分行的债权因已经超过诉讼时效，依法不应得到支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国土地管理法》第五十五条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第十一条、第十二条、第十三条、第十八条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项、第一百五十八条的规定，判决：一、撤销广东省韶关市中级人民法院(2007)韶中法民一初字第 14号民事判决；二、原广发行曲江支行与安然公司于1994年2月28日订立的《合作权转让协议》无效；三、驳回中行汕头分行的其他诉讼请求。一审案件受理费 85 010元，由中行汕头分行负担42 505元，由广发行韶关分行负担42 505元。二审案件受理费85 010元，由中行汕头分行负担42 505元，由广发行韶关分行负担 42 505元。
中行汕头分行不服广东省高级人民法院上述民事判决，向本院申请再审称：(一)中行汕头分行对安然公司的主债权没有超过诉讼时效。根据广东省珠海市中级人民法院(2005)珠中法民二初字第35号民事判决，安然公司负有向中行汕头分行返还 2764．4万元及利息的义务。中行汕头分行的该项债权没有超过诉讼时效。(二)安然公司对广发行韶关分行的次债权也未超过诉讼时效。《合作权转让协议》约定1994年 8月18日前，安然公司付清全部款项。但安然公司直至1995年8月才支付1500万元购地款，广发行曲江支行也接受了款项，应视为原合同变更为无确定履行期限的合同，安然公司有权随时主张权利。另外，二审判决确认《合作权转让协议》无效，财产返还请求权的诉讼时效应当从合同确认无效时起算。(三)二审判决认为中行汕头分行向广发行韶关分行主张权利超过了诉讼时效，缺乏法律依据。根据合同相对性原理，中行汕头分行仅能向安然公司主张权利。只有基于法律特别规定，债权人中行汕头分行有权在特定条件下向次债务人广发行韶关分行提起代位权诉讼，但这并不意味着中行汕头分行和广发行韶关分行之间存在直接法律关系，因此也不存在时效问题。(四)即使中行汕头分行与广发行韶关分行存在代位权诉讼时效，中行汕头分行在2004年发出电报，以及2006年在广东省珠海市中级人民法院提起代位权诉讼的行为，均起到中断诉讼时效的作用，中行汕头分行提起本案诉讼并未超过诉讼时效。综上，二审判决适用法律错误，中行汕头分行对广发行韶关分行提起代位权诉讼，既未超过主债权诉讼时效，也未超过次债权诉讼时效，请求撤销二审判决，改判广发行韶关分行返还购地款1500万元，并按照中国人民银行同期贷款利率给付利息，用于清偿安然公司所欠债务。广发行韶关分行承担原一、二审诉讼费用。
被申请人广发行韶关分行答辩称： (一)判断中行汕头分行对安然公司的主债权是否超过诉讼时效，应当建立在代位权诉讼成立的法定前提之下。本案的代位权诉讼本不成立，故讨论主债权是否超过诉讼时效无任何法律价值。根据合同相对性的原理，中行汕头分行无权就《合作权转让协议》主张合同无效和要求返还财产。根据我国合同法的规定，合同效力之诉并不是代位权诉讼的客体，中行汕头分行滥用代位权诉讼的行为，严重侵害了合同双方当事人的合同自由与处分权，应予驳回。(二)就《合作权转让协议》，安然公司与广发行韶关分行之间不存在任何法律争议或经济纠纷，也不存在任何债权债务关系，本案并不存在“次债务人”的法律角色。中行汕头分行所谓的债务人对次债务人的次债权也没有超过诉讼时效的观点和主张，并无任何事实根据和客观基础，完全不符合代位权诉讼的法定构成要件。(三)我国合同法所规定的代位权，是债权人代为行使债务人对次债务人享有的债权之请求权，是债权效力的对外体现，是债权权利的自然延伸。次债务人对债务人的抗辩事由也当然适用于债权人，存在请求权与抗辩权之争，也存在请求权与反请求权之争。故我国合同法所规定的代位权诉讼，究其本质，属于债权请求权的范畴，是有别于主债权的第二层次的债权请求权，当然适用诉讼时效的规定。中行汕头分行所称代位权诉讼不适用诉讼时效的观点，于法无据且与我国法律所规定的诉讼时效制度相悖。(四)假定本案代位权诉讼成立，也早已超过诉讼时效。按广东省高级人民法院(2001)粤高法经一终字第172号民事判决的释明和指引，在2004年10月28日之前，中行汕头分行就应当提起代位权诉讼。中行汕头分行于2004年9月24日打电报向广发行韶关分行主张债权，无据可查无证可考，且不符合代位权诉讼的法定行使方式，不能引起代位权诉讼时效的中断或中止；于2005年在广东省珠海市中级人民法院起诉安然公司偿还借款，与代位权诉讼并无任何法律逻辑关系，同样不能引起代位权诉讼时效的中断或中止；于2006年9月20日在广东省珠海市中级人民法院提起的代位权诉讼，不仅超过诉讼时效，且起诉地点错误；于2007年1月26日向广东省韶关市中级人民法院提起代位权诉讼，亦无法改变早已超过诉讼时效的客观事实。请求驳回中行汕头分行的再审申请，维持原判。
本院经再审审理，除对广东省高级人民法院二审查明的事实予以确认外，另查明：2004年1月5日，中行汕头分行向广东省汕头市人民检察院发出《关于要求检察机关及时采取措施为我行追缴被诈骗资金的报告》，其主要内容为，广东省高级人民法院(2001)粤高法经一终字第172号民事判决生效后，根据《中华人民共和国合同法》规定，我行起诉主张合同代位权，但广东省珠海市中级人民法院认为不属于该院管辖，并告知我行可以起诉安然公司以确定主债权，作为合同代位权的依据。我行根据实际情况只能修改诉状，先行请求确认对安然公司的主债权。但是安然公司下落不明，诉讼可能旷日持久，无法有效地保护我行的权益。请求检察院及时采取有效措施，扣押和追缴安然公司违法所得，即由广发行曲江支行持有的“购横琴岛地款”1500万元。
2004年5月21日，中行汕头分行以安然公司为被告，金柱公司清算组为第三人，向广东省珠海市中级人民法院提起诉讼。同年11月4日，因中行汕头分行的主体资格问题，该院以(2004)珠法民二初字第67号民事裁定，驳回中行汕头分行的起诉。
本院认为，在本案二审诉讼过程中，针对中行汕头分行提起的诉讼请求，广发行韶关分行提出了1500万元款项不属于安然公司、中行汕头分行无权请求确认广发行曲江支行与安然公司签订的《合作权转让协议》的效力、安然公司与广发行曲江支行之间不存在明确的债权债务关系等抗辩理由。广东省高级人民法院根据本案查明的事实，认定中行汕头分行作为利害关系人，有权以提起诉讼的方式请求人民法院确认广发行曲江支行与安然公司签订的《合作权转让协议》无效，安然公司对广发行韶关分行享有到期的、非专属于安然公司自身的债权，安然公司怠于行使对广发行韶关分行的到期债权，损害了中行汕头分行的利益，并判决安然公司与广发行曲江支行签订的《合作权转让协议》无效。本案再审中，广发行韶关分行仍提出了如上抗辩理由。关于1500万元是否属于安然公司支付给广发行曲江支行的款项的事实，广东省高级人民法院(2001)粤高法经一终字第172号生效民事判决已经查明，并确认安然公司支付给广发行曲江支行的 1500万元款项是其履行双方签订的《合作权转让协议》的行为。本案中，有关该《合作权转让协议》的效力认定问题，不仅关系到安然公司与广发行曲江支行之间债权债务关系的确认，而且在安然公司无法主张该权利的情况下，其与作为安然公司合法债权人的中行汕头分行亦存在直接的利害关系，直接影响中行汕头分行所主张的代位权诉讼中的次债务是否真实存在。故中行汕头分行作为本案原告提起诉讼，请求依法确认《合作权转让协议》无效，并判令广发行韶关分行返还安然公司支付的购地款 1500万元本息等，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条及《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定。广东省高级人民法院二审判决关于“《合作权转让协议》无效、广发行韶关分行应将原广发行曲江支行收取的1500万元购地款本金及利息返还给安然公司、安然公司怠于行使该项到期债权损害了债权人中行汕头分行的利益”的认定，证据充分，适用法律并无不当。本院再审期间，被申请人广发行韶关分行未就上述认定提供新的证据予以辩驳，故本院对二审判决中的上述认定予以确认。
本案再审的主要争议焦点是：中行汕头分行提起的本案代位权诉讼是否超过了诉讼时效期间。本院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属债务人自身的债权。依据上述规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而“债权成立”不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。因此，债权人中行汕头分行在提起本案代位权诉讼之前，以向人民法院提起诉讼的方式确认其对债务人享有合法的债权，表明其并未放弃自己的权利。本院2008年8月21日发布并于同年9月1日施行的《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十八条规定：债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。该规定亦表明，债权人提起代位权诉讼，同时引起两个债权的诉讼时效中断，即债权人对债务人的债权和债务人对次债务人的债权，两个债权均应属于受人民法院保护的诉讼时效期间内的债权。关于本案中主债权的诉讼时效，在广发行曲江支行起诉中行汕头分行、金柱公司、安然公司拆借合同纠纷一案中，中行汕头分行主张应将安然公司支付给广发行曲江支行的1500万元在债务中予以冲抵，广东省高级人民法院认定“有关1500万元的权利义务及存在的争议，应当由安然公司与广发行曲江支行另诉解决”。由于安然公司已下落不明，未参加该案的诉讼活动，且该院认为关于1500万元款项的争议应另行解决，因此，在(2001)粤高法经一终字第172号案件中并没有确认中行汕头分行与安然公司、安然公司与广发行曲江支行之间的债权债务关系及具体的债权金额。该判决生效后，中行汕头分行享有的相关债权的诉讼时效期间应当重新起算，但中行汕头分行对其权利的主张不仅限于代位权。本案中，广东省高级人民法院(2001)粤高法经一终字第172号民事判决自 2002年10月28日发生法律效力后，中行汕头分行于2004年1月5日向广东省汕头市人民检察院提交了《关于要求检察机关及时采取措施为我行追缴被诈骗资金的报告》，并于2004年5月21日，向广东省珠海市中级人民法院提起诉讼，主张对安然公司的债权，虽因其主体资格问题被该院裁定驳回起诉，但其主张民事债权的行为仍具有使该债权的诉讼时效中断的效力。此后，中行汕头分行再次向广东省珠海市中级人民法院提起诉讼，该院于2005年 12月30日作出(2005)珠中法民二初字第 35号民事判决，确认中行汕头分行对安然公司享有债权2764．4万元本金及相关利息。2007年1月26日，中行汕头分行向广东省韶关市中级人民法院提起本案诉讼，该债权没有超过法定的二年诉讼时效期间。此外，本案中的次债权，即安然公司对广发行韶关分行享有的到期债权，是基于《合作权转让协议》无效而产生的返还财产请求权。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”、“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”的规定，在《合作权转让协议》被依法确认无效后，广发行韶关分行应负有向安然公司返还其收取的购地款本金1500万元及利息的义务。该项债权(本案中的次债权)的二年诉讼时效期间自合同被本案二审判决确认无效时起算，债权人中行汕头分行代安然公司向广发行韶关分行主张该债权，没有超过法定的二年诉讼时效期间。原审判决认定中行汕头分行提起本案代位权诉讼超过了诉讼时效，依据不足，应予纠正。
综上，本案代位权诉讼所涉及的主债权和次债权均未超过法定的诉讼时效期间，且债权债务关系清楚、债权数额确定。因安然公司已无法主张到期债权，中行汕头分行关于“广发行韶关分行应代安然公司向中行汕头分行履行1500万元债务给付义务”的申请再审理由成立，本院予以支持。该项给付义务实际履行时，其总的给付金额应以中行汕头分行对安然公司享有的债权总额为限。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第十一条、第十九条、第二十条、最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、维持广东省高级人民法院(2008)粤高法民二终字第5号民事判决主文第一项、第二项；
二、撤销上述民事判决主文第三项；
三、广东发展银行股份有限公司韶关分行向中国银行股份有限公司汕头分行支付款项1500万元本金及利息(利息按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，自1995年8月18日起支付至实际给付之日止)。上述给付义务履行完毕，中国银行股份有限公司汕头分行对珠海经济特区安然实业(集团)公司、珠海经济特区安然实业 (集团)公司对广东发展银行股份有限公司韶关分行之间相应数额的债权债务关系即予消灭。
上述给付义务应于本判决生效之日起 10日内履行。逾期履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各85 010元，共计170 020元，由广东发展银行股份有限公司韶关分行承担。
本判决为终审判决。

审　判　长　王宪森
审　判　员　殷　媛
代理审判员　曾宏伟
二O一一年六月九日
书　记　员　郑琪儿

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上海市第二中级人民法院
民事判决书

(2016)沪02民终7658号

上诉人(原审原告)：上海世百电子商务有限公司。法定代表人：陈序，副总经理。委托诉讼代理人：胡增瑞，京衡律师集团上海事务所律师。被上诉人(原审被告)：杭州银行股份有限公司上海分行，营业场所上海市黄浦区。主要负责人：王立雄，行长。委托诉讼代理人：张思渊，上海市海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王军，上海市海华永泰律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：通联支付网络服务股份有限公司。法定代表人肖风，董事长。委托诉讼代理人：刘妍，该公司员工。委托诉讼代理人：李国勇，该公司员工。上诉人上海世百电子商务有限公司(以下简称“世百公司”)因与被上诉人杭州银行股份有限公司上海分行(以下简称“杭州银行上海分行”)、通联支付网络服务股份有限公司(以下简称“通联公司”)债权人代位权纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初3259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人世百公司委托诉讼代理人胡增瑞，被上诉人杭州银行上海分行委托诉讼代理人张思渊，被上诉人通联公司委托诉讼代理人李国勇、刘妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。世百公司上诉请求：撤销原审判决，发回原审人民法院重审或改判支持世百公司原审时的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定的多项事实存在错误。第一，涉案乐通卡是杭州银行上海分行发行的储值式银行卡，此种卡不记名、不挂失、不找零、不兑付，购卡人与持卡人往往不一致，对此种卡的收费标准不能局限于当面告知购卡人，实践中主要是通过以发行人官网通知、公告的形式向持卡人进行收费标准的信息披露。通联公司在发售乐通卡的过程中已经在网站上公告了卡片有效期为激活之日起36个月，到期后每月将按照卡内实际余额的10%计收账户管理费等内容。而且，根据《支付机构预付卡业务管理办法》的规定，对乐通卡的逾期收费标准等信息进行披露的义务在于卡片的发行主体，即杭州银行上海分行。因此，一审法院认定没有告知持卡人账户管理费收费标准，进而认定该收费标准对持卡人不生效系认定事实错误。第二，通联公司、世百公司、案外人通联商务服务有限公司、案外人上海通卡投资管理有限公司(以下简称“通卡公司”)签订的《补充协议》(以下简称“四方协议”)中约定的乐通卡有效期为3年，与杭州银行上海分行于2014年作出的公告一致。通联公司认为乐通卡的有效期应以杭州银行上海分行的意见为准，认可再次延长有效期，实际上违反了“四方协议”中约定的内容，法院应以合同约定为准，但一审法院采纳通联公司的意见，认定乐通卡未到有效期属认定事实错误。第三，杭州银行上海分行、通联公司均无证据证明对延长乐通卡的有效期向持卡人履行了告知义务，一审法院认定已告知持卡人延长有效期，缺乏证据；且杭州银行上海分行延长的系乐通卡的“使用期”而非“有效期”，超过“有效期”而处于“使用期”的乐通卡虽能使用，但仍应收取账户管理费。故通联公司对杭州银行不存在到期债权，亦属认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。第一，一审法院引用的《关于规范银行业金融机构发行磁条预付卡和电子现金的通知》、《支付机构预付卡业务管理办法》、《支付机构预付卡业务客户权益保护指引》等监管文件中并未明确禁止对超过有效期的预付卡收取账户管理费，而且关于收取账户管理费的约定也不符合《中华人民共和国合同法》中合同无效的条件，因此一审法院否定收取账户管理费约定的效力无法律依据。第二，世百公司与通联公司在“四方协议”中虽约定若杭州银行上海分行迟延支付相关费用的，通联公司的付款期限相应顺延，但一审法院对该条款未能按照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条的规定就其真实意思进行解释。第三，即使通联公司放弃了向杭州银行上海分行收取账户管理费的债权，因该行为侵害了世百公司的利益，应属无效行为。一审法院认为针对通联公司放弃债权的行为，世百公司应提起撤销权之诉而非代位权诉讼，属于法律适用错误。故一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予改判。杭州银行上海分行辩称，首先，杭州银行上海分行、通联公司及世百公司均无法定或合同依据向持卡人收取账户管理费。根据杭州银行上海分行与通联公司的合作协议，乐通卡逾期的账户管理费系由通联公司委托杭州银行上海分行扣收，即逾期账户管理费的承担主体是持卡人，在未得到持卡人有效授权的情况下，杭州银行上海分行并没有向持卡人收取该笔费用的合法依据。从多名持卡人的投诉情况来看，持卡人并不同意杭州银行上海分行或通联公司收取账户管理费。根据监管部门的相关文件精神，发卡机构应保证持卡人能正常使用卡内余额，禁止发卡人或相关机构无偿占用卡内余额。同时，杭州银行上海分行在与通联公司的合作协议中也没有就账户管理费的收费标准达成合意。其次，世百公司不符合提起代位权诉讼的主体要求。杭州银行上海分行与通联公司的合作协议中明确合同的权利义务不能转让，故世百公司受让合同权利义务的行为不合法，其不享有对通联公司的合法债权。而且，杭州银行上海分行与通联公司已经达成合意将乐通卡的有效期延长，保证持卡人可以持续使用乐通卡直至将卡内余额消费完为止，故世百公司即使享有对通联公司的合法债权，该债权也未到期。再次，目前通卡公司销售的乐通卡卡内余额仅有人民币(以下币种均为人民币)2,300余万元，实际小于世百公司的诉请金额，且乐通卡现在持续使用中，账户余额越来越少，如果按照世百公司的请求，将直接清空持卡人的账户余额，有悖公序良俗原则。故请求驳回世百公司的上诉请求，维持原判。通联公司辩称，首先，对乐通卡的有效期进行延长是发卡人杭州银行上海分行的权利，通联公司作为运营方和销售机构无权干涉，杭州银行上海分行延长乐通卡有效期导致通联公司的债权延期，若期限届满杭州银行上海分行收取账户管理费后，仍应支付给通联公司，通联公司没有放弃该债权。其次，通联公司没有放弃收取账户管理费的债权，也愿意按照“四方协议”约定的内容，协助世百公司与杭州银行协商沟通，通联公司没有任何欺诈或怠于行使权利的行为，并未对世百公司造成损害。故请求驳回世百公司的上诉请求，维持原判。世百公司向一审法院起诉请求判令：1、杭州银行上海分行支付世百公司乐通卡帐户管理费23,206,245元(2015年2月15日至2016年5月期间产生，应于2015年3月至2016年6月支付，2015年2月15日之前的帐户管理费不再主张)；2、杭州银行上海分行支付世百公司违约利息损失958,938元(自2015年4月1日起以各月逾期未付帐户管理费为基数，分别按银行同期贷款利率累计计算，暂计至2016年6月13日，实际要求支付至判决生效日)；3、本案诉讼费用由杭州银行上海分行承担。一审法院认定事实：2011年，杭州银行上海分行与通联公司就乐通卡合作事宜签订了《合作协议》及《补充协议》，其中部分条款约定如下：《合作协议》第一条：“本协议所称的储值卡指杭州银行上海分行(甲方)与通联公司(乙方)通过双方系统对接平台发行的具有银联标识、符合银联业务规范和技术标准的预付钱包式借记卡。该卡设有初始密码，不可提现、透支、转账，不记名、不计息、不挂失、凭密码进行交易。”第二条：“……通联公司利用其银行卡系统、遍布全国的销售网络、联盟商户资源等优势，提供销售服务和系统支持，实现资源互补、合作双赢的目标。”第四条：“1、交易手续费。……60%部分归通联公司所有，40%部分归杭州银行上海分行所有。2、逾期卡延期手续费及逾期帐户管理费收益归通联公司享有，由通联公司委托杭州银行上海分行从持卡人帐户上扣收，通联公司须按杭州银行上海分行相关要求提供符合以上费用收取标准的清单。”第八条第5项：“未经另一方事先书面同意，本协议项下的全部或部分权利和义务不能转让。”《补充协议》第一条第1项：“……主协议中提及的储值卡命名为乐通卡。”第二条第1项：“售卡机构将售卡资金打入到通联公司在杭州银行上海分行开立的专用资金存款帐户内，杭州银行上海分行将到账信息通过短信发送给通联公司……”第五条：“……杭州银行上海分行按乐通卡卡内资金的年日均余额的2.4%(按日计算)向通联公司支付委托服务费用……”第六条第2项：“通联公司应有序开展乐通卡市场拓展工作，审慎准入销售机构……”2011年12月16日，通联公司与通卡公司签订《储值卡代理销售合作协议》，其中部分条款约定如下：第二条第2项：“通卡公司(乙方)收取的客户购卡资金应及时存入通联公司(甲方)在杭州银行开立的专用资金帐户，并在系统中提出充值申请。由杭州银行根据资金到账情况进行系统充值申请确认……”第三条：“……3、交易手续费……发卡银行所得手续费的60%部分归通卡公司所有……4、……通联公司所得的逾期卡延期手续费及逾期帐户管理费收益归通卡公司享有，由通卡公司委托通联公司从持卡人帐户上扣收……5、代理服务费用(1)通联公司按通卡公司代理销售的储值卡卡内资金的年日均余额的2.4%(按日计算)向通卡公司支付委托服务费用……”2012年初，乐通卡停止销售，累计发行金额约9亿元，其中通卡公司销售逾6.7亿元。2013年12月13日，通联公司、案外人通联商务服务有限公司、通卡公司、世百公司签订“四方协议”，其中部分条款约定如下：“鉴于：1、……杭州银行已于2012年3月将乐通卡有效期从1年延长为3年，从而将约定支付给通联的逾期卡延期手续费及逾期帐户管理费顺延支付……三、应通卡公司(丙方)要求……杭州银行乐通卡项目合作协议中通卡公司的所有权利义务全部转让给世百公司(丁方)……四、乐通卡协议(即《储值卡代理销售合作协议》)第三条合作费用与结算中约定的逾期卡延期手续费及逾期帐户管理费收益变更为乐通卡到期后一个月内支付，乐通卡有限(效)期以杭州银行公告的卡章程规定的期限为准。通联公司(甲方)在收到杭州银行支付了相应的交易手续费、代理服务费用、逾期卡延期手续费及逾期帐户管理费后，按乐通卡协议约定期限支付给世百公司。若杭州银行迟延支付的，通联公司的付款期限相应顺延……”2014年10月，杭州银行官网《关于对杭州银行乐通卡收取帐户管理费用的告知》载明：“根据《乐通卡购卡注意事项》、《杭州银行乐通卡章程》规定，我行将于2014年12月起，对已到期乐通卡收取帐户管理费用，具体如下：杭州银行乐通卡有效期为36个月，自发卡之日第37个月起，每月10日扣除卡内实际余额的10%作为帐户管理费用，直至帐户余额为0。帐户余额不足10元时，一次性全部扣除。请广大乐通卡持卡人在有效期内消费卡内余额。”后该公告被删除。截止2015年2月15日，所有已发行的乐通卡距发卡之日均已超过36个月。该日通卡公司销售的乐通卡内余额(沉淀资金)为38,883,298元，此后逐月减少，至2016年5月卡内余额为25,057,437元。通联公司已向通卡公司、世百公司陆续支付截止2015年12月的乐通卡交易手续费、代理服务费等1,200余万元。目前乐通卡仍处于可正常使用的状态，通过乐通卡服务专区网页可查询到目前乐通卡有效期具体到期日期已再次延长了3年。杭州银行官网中关于乐通卡的介绍载明：“……该产品不记名、不挂失、不计算、不可取现、设有有效期……”但乐通卡卡片上未标注有效期及帐户管理费收取条件、标准。世百公司提交、杭州银行上海分行认可的《乐通卡章程》第十二条载明：“……卡片设有效期，售卡机构有权对超过有效期的卡片收取帐户管理费。”第十三条载明：“本章程由杭州银行负责制定和解释，同时保留根据国家法律法规和我行相关规定修改本章程的权利，修改后的章程对持卡人具有同等约束力。”中国人民银行《关于规范银行业金融机构发行磁条预付卡和电子现金的通知》(2012年1月18日)第一条规定：“商业银行不得发行或与其他机构合作发行磁条预付卡和非实名单电子现金……已发行磁条预付卡和非实名单电子现金，可继续使用至有效期结束或者提前兑付。”中国人民银行《支付机构预付卡业务管理办法》(2012年9月27日)第八条第四款规定：“超过有效期尚有资金余额的预付卡，发卡机构应当提供延期、激活、换卡等服务，保障持卡人继续使用。”中国支付清算协会预付卡工作委员会《支付机构预付卡业务客户权益保护指引》(2013年1月21日)第二十五条规定：“客户资金是指客户预存或留存在支付机构的货币资金，即支付机构的客户备付金。”第二十八条规定：“支付机构……不得擅自转移或挪用客户备付金，……不得停止持卡人的正常支付，……得到持卡人授权的除外。”一审法院认为，通联公司通过“四方协议”使得世百公司取得了向其主张乐通卡帐户管理费等权利，但该部分权利的转移，通联公司并未告知杭州银行上海分行并经杭州银行上海分行书面同意，因此涉嫌违背杭州银行上海分行与通联公司之间的《合作协议》约定。然而，就整个乐通卡项目的开展而言，《合作协议》明确约定“通联公司利用其银行卡系统、遍布全国的销售网络、联盟商户资源等优势，提供销售服务和系统支持，实现资源互补、合作双赢的目标”，并且在实际履行过程中，杭州银行上海分行也知晓通卡公司参与了乐通卡的销售。因此，以杭州银行上海分行与通联公司的合同整体内容以及合同履行情况来判断，通联公司的上述行为虽有瑕疵，但以不认定无效为宜。况且，本案系债权人代位权纠纷，审理重点以及争议核心在于当事人之间关于乐通卡帐户管理费的债权是否成立、是否到期，具体争议焦点主要包括：1、世百公司主张的帐户管理费收费标准是否对持卡人生效；2、杭州银行上海分行是否有权决定延长乐通卡有效期；3、世百公司对通联公司是否享有到期债权；4、通联公司对杭州银行上海分行是否享有到期债权并怠于行使。关于争议焦点1——世百公司主张的帐户管理费收费标准是否对持卡人生效。世百公司认为，通卡公司在售卡时以张贴《乐通卡购卡须知》的形式向持卡人告知了乐通卡逾期后每月将按卡内余额10%的标准收取帐户管理费，该告知具备法律效力。杭州银行上海分行认为，乐通卡上并未标注有效期或收费标准，售卡时也没有向持卡人进行具体告知，在没有得到持卡人的有效授权下，杭州银行上海分行无权扣收，世百公司也无权收取帐户管理费。况且，多方监管机构明确要求，不记名预付卡应保障消费者可持续使用，禁止发卡人无偿占有卡内残值。本案中世百公司主张金额达2,400余万元，而通卡公司项下销售的乐通卡目前余额也只有约2,500万元，若满足了世百公司的主张，则持卡人的余额基本要清零，故世百公司的诉请主张涉嫌侵害广大金融消费者合法权益，违背了公序良俗原则。通联公司同样认为售卡时未向持卡人告知帐户管理费的具体收取条件、标准，未取得持卡人的授权，如今向持卡人收取帐户管理费没有依据。一审法院认为，相关监管文件中虽未明确禁止对超过有效期的预付卡收取帐户管理费，但同时也明确要求超过有效期尚有余额的预付卡应保障持卡人继续使用，不得停止持卡人的正常支付，由此，帐户管理费即便可以收取，也不应超出合理的限度，否则将有可能对金融消费者的合法权益造成损害。现世百公司依据其主张的帐户管理费收费标准计算出的诉请金额，已接近目前的卡内所有余额，与上述监管文件精神明显存在一定冲突。另一方面，《合作协议》及《储值卡代理销售合作协议》对于帐户管理费的表述均为“从持卡人帐户上扣收”，即该笔费用的实际支付义务由持卡人承担。而支付帐户管理费并非法定义务，如要求持卡人承担，在售卡时最低限度也应履行信息披露义务，向持卡人明确告知具体收费标准，否则亦有悖于对金融消费者合法权益的保护。现《乐通卡章程》中仅对超过有效期的卡片收取帐户管理费进行了原则性说明，其他与购卡时对持卡人进行告知有关的证据则包括世百公司提交的《乐通卡购卡注意事项》、《乐通卡购卡须知》张贴照片以及郑春华的相关陈述，但杭州银行上海分行、通联公司对这些证据的真实性均提出异议。对此，一审法院认为，《乐通卡购卡注意事项》虽载明了帐户管理费的具体收费标准，且设有“购卡人签名”一栏，但郑春华明确陈述售卡时没有向持卡人出示，也没有持卡人签字的书面材料留存，世百公司对此未持异议，一审法院对该陈述予以确认，故《乐通卡购卡注意事项》无论是否真实存在、由何方当事人制作，均无法证明世百公司的主张。而《乐通卡购卡须知》张贴照片世百公司表示没有存档，法院对拍摄场所、过程以及是否向持卡人提示注意等情况难以核实，照片中的购卡须知文本上也没有加盖通卡公司公章，故对该证据的证明效力，难以认可。至于郑春华的相关陈述(售卡时在销售点张贴过《乐通卡购卡须知》，并向持卡人口头告知《乐通卡章程》)，鉴于郑春华系世百公司工作人员，与世百公司存在利害关系，该陈述无法单独作为认定案件事实的依据。故世百公司虽主张持卡人购卡时已知晓帐户管理费的具体收费标准，但因缺乏充分的证据佐证，无法采信。世百公司关于帐户管理费收费标准对持卡人生效的主张，合法性依据不足，合理性亦有所欠缺，难以支持。关于争议焦点2——杭州银行上海分行是否有权决定延长乐通卡有效期。世百公司认为，“四方协议”明确约定乐通卡的有效期为3年，现杭州银行上海分行延长有效期没有经过世百公司的同意，对世百公司不发生效力；卡的使用期限与有效期是有区别的，目前乐通卡仍可使用并不意味着没有超过有效期，不影响世百公司主张权利。并且，帐户管理费是通卡公司承接乐通卡业务的主要收益期待之一，世百公司通过“四方协议”对此予以承继，若允许杭州银行上海分行无限制地延长乐通卡有效期进而否定世百公司收取帐户管理费的权利，将致使当事人订立合同的目的无法实现。杭州银行上海分行认为，杭州银行上海分行作为发卡机构，有权自主决定乐通卡的有效期；目前乐通卡延长的是有效期而非使用期，杭州银行上海分行也是如此向持卡人进行告知和答复的；不同意世百公司将收取帐户管理费作为订立合同的主要目的之一，世百公司的这一主张也没有依据。通联公司认为，杭州银行上海分行作为乐通卡的制作方和发行方，有权制定和修改《乐通卡章程》，且“四方协议”约定乐通卡有效期以杭州银行上海分行的意见为准，故杭州银行上海分行有权决定乐通卡的有效期。通卡公司、世百公司收取的交易手续费、代理服务费超过1,200万元，已足以体现订立合同时的预期利益。一审法院认为，首先，发卡机构对于预付卡有效期的延长，在告知持卡人后对持卡人及发卡机构均具备法律效力。对持卡人而言，目前乐通卡仍在有效期内，故世百公司关于乐通卡目前延长的是使用期而非有效期的主张，无法采纳。其次，对世百公司和通联公司而言，“四方协议”中虽表述“杭州银行已于2012年3月将乐通卡有效期从1年延长为3年”，但同时又约定乐通卡有效期“以杭州银行公告的卡章程规定的期限为准”。世百公司认为该约定的真实意思表示就是乐通卡有效期为3年，通联公司则认为该约定实际指的是乐通卡有效期以杭州银行上海分行意见为准，且并非一定要公告，因为第一次延长也没有公告。鉴于“四方协议”签订时，杭州银行xxx年10月的官网公告尚未发布，也无证据表明“四方协议”签订之前杭州银行就乐通卡有效期发布过其他公告，《乐通卡章程》中亦未明确具体有效期且载明杭州银行有权修改章程，故相对于世百公司的解释，通联公司对于“四方协议”中乐通卡有效期约定的解释更为合理，予以采纳。世百公司关于杭州银行上海分行延长乐通卡有效期对世百公司不发生效力的主张，与“四方协议”中的相关约定不符，不予支持。第三，关于世百公司订立合同目的无法实现的意见，一审法院认为，帐户管理费作为一项或然发生的费用，当事人在订立合同时，对于最终实际可收取的具体金额显然不能确定，诉讼中世百公司也承认对有效期满后持卡人的卡内残值事先无法预估，存在金额很小甚至没有的可能性，其将帐户管理费作为合同主要收益期待之一的主张与这一认知明显矛盾，法院无法采纳。世百公司虽然主张成本支出达数千万元，相应证据为乐通卡制卡费汇总表、董事会会议纪要、股东大会纪要、承包合同，但其中制卡费汇总表所涉费用仅为90余万元，其余证据均为通卡公司的内部文件，并无相关支付凭证予以进一步佐证，且未明确记载乐通卡项目支出金额，世百公司主张的计算方法欠缺唯一性。因此，即便不考虑杭州银行上海分行、通联公司对这些证据真实性的置疑，也难以认可这些证据具备足够的证明效力。现通联公司已经就乐通卡项目向通卡公司、世百公司支付了相关费用1,200余万元，而世百公司未能充分举证证明通卡公司、世百公司的成本支出显著高于该金额，从这一角度看，也无法认定不收取帐户管理费将导致当事人间的利益明显失衡。关于争议焦点3——世百公司对通联公司是否享有到期债权。世百公司认为，根据杭州银行xxx年10月的官网公告，所有的乐通卡至2015年2月15日均已到期，世百公司有权依“四方协议”向通联公司按月主张帐户管理费，即世百公司对通联公司的债权已到期。虽然“四方协议”中还约定“若杭州银行迟延支付的，通联公司的付款期限相应顺延”，但该约定指的是因帐户管理费按月结算而可能出现的逾期支付情况，不应将迟延支付理解成延长债权到期时间。通联公司认为，“四方协议”明确约定要杭州银行上海分行向通联公司结算到位，通联公司才向世百公司结算，现杭州银行上海分行并未向通联公司支付帐户管理费，故世百公司不享有对通联公司的到期债权。一审法院认为，“四方协议”明确约定帐户管理费在乐通卡到期后支付，而如上所述，杭州银行上海分行有权延长乐通卡的有效期，目前乐通卡仍处于有效期内，故世百公司无权向通联公司主张该债权。并且，即便认为帐户管理费已经可以收取，但由于“四方协议”中同时约定“若杭州银行迟延支付的，通联公司的付款期限相应顺延”，又未明确限定该约定仅针对正常结算过程中的偶发性逾期支付情形，故通联公司对世百公司的付款责任尚需以杭州银行上海分行向通联公司支付了相应款项为前提。现杭州银行上海分行并未向通联公司支付帐户管理费，世百公司认为对通联公司享有到期债权的主张依据不足，难以采纳。关于争议焦点4——通联公司对杭州银行上海分行是否享有到期债权并怠于行使。世百公司认为，根据当事人间的协议、《乐通卡章程》及杭州银行官网公告，乐通卡自2014年12月起有效期陆续届满，无论杭州银行上海分行是否实际向持卡人收取了帐户管理费，通联公司均有权开始向杭州银行上海分行主张帐户管理费，故通联公司享有对杭州银行上海分行的到期债权。现通联公司同意杭州银行上海分行延长乐通卡有效期，其实质是债务人、次债务人未经债权人同意，合意延长了次债务人履行债务的期限，明显损害了债权人的利益，应属于债务人怠于行使债权的行为。杭州银行上海分行认为，杭州银行上海分行与通联公司实际就乐通卡有效期的处理已经达成合意，即保证持卡人可以持续使用乐通卡直至将卡内余额消费完为止，该处理方式符合监管机构的有关要求。而既然有效期未届满，则帐户管理费的收取前提不具备，也就不存在通联公司的到期债权。通联公司认为，关于乐通卡有效期的处理通联公司同意杭州银行上海分行的意见。通联公司不享有帐户管理费的到期债权，更不存在怠于行使债权的问题。一审法院认为，乐通卡目前仍处于有效期内，不符合杭州银行上海分行与通联公司之间约定的帐户管理费收取条件，自然也不存在相应的到期债权。同时，鉴于诉讼中杭州银行上海分行明确表示，乐通卡有效期将一直顺延至持卡人将卡内余额消费完毕，即今后也不会收取帐户管理费，而通联公司对此不持异议。因此，现通联公司实质上已不再要求杭州银行上海分行履行债务，即放弃了对杭州银行上海分行的债权。世百公司即便认为利益受到损害，所应提起的也应当是撤销权诉讼而非代位权诉讼。综合上述，一审法院认为，债权人提起代位权诉讼，应当符合以下条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。具体到本案中：1、世百公司主张的乐通卡逾期后按每月卡内余额10%收取帐户管理费这一标准，无论当事人之间是否存在明确约定，现均无充分证据表明在售卡时对持卡人进行了告知，更未取得持卡人的授权同意，无法认定对持卡人发生效力，不应从持卡人帐户上扣收。况且，现世百公司的诉请金额明显将影响到持卡人对乐通卡的继续使用，有悖于相关监管文件中对金融消费者合法权益的保护要求，故世百公司的诉请主张不符合“债权人对债务人的债权合法”这一条件。2、即便认为世百公司主张的帐户管理费收费标准对持卡人生效，杭州银行上海分行也有权延长而且已经延长了乐通卡的有效期，不能向持卡人收取帐户管理费，自然也就不存在针对帐户管理费的债权，故世百公司的诉请主张不符合“债务人的债权已到期”这一条件。3、再次，即便认为当前能够收取帐户管理费，世百公司对通联公司的相应债权也因“四方协议”中的约定而未到期，无法认定债权受到损害；又再，即便认为世百公司的债权受到损害，通联公司实质上也属于放弃了对杭州银行上海分行的债权而非怠于行使，故世百公司的诉请主张不符合“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”这一条件。综上所述，世百公司不符合提起代位权诉讼的条件，其诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。判决：对上海世百电子商务有限公司的诉讼请求不予支持。一审案件受理费人民币151,488元，由上海世百电子商务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院审理期间，各方当事人一致确认截止2016年9月通卡公司销售的乐通卡卡内余额为2,348万余元。本院认为，债权人提起代位权诉讼的，应以债权人对债务人享有合法到期债权为前提。本案中，世百公司主张对通联公司享有关于收取逾期账户管理费的到期债权，依据不足。首先，《乐通卡章程》中明确载明乐通卡的发行主体为杭州银行，故乐通卡的有效期系作为发卡机构的杭州银行上海分行与持卡人之间的金融消费合同内容之一，杭州银行上海分行与持卡人之间关于有效期期限的约定无需取得世百公司的同意。杭州银行的《乐通卡章程》虽载明乐通卡设有有效期，但未明确有效期的具体期限，且章程中还明确杭州银行享有对《乐通卡章程》解释和修改的权利，而杭州银行上海分行延长乐通卡的有效期亦不减损持卡人的权利内容。故一审法院关于杭州银行上海分行有权延长乐通卡有效期的认定并无不当。其次，“四方协议”中约定，逾期账户管理费在乐通卡到期后一个月内支付，乐通卡有效期以杭州银行公告的卡章程规定的期限为准，由于《乐通卡章程》未对有效期期限做明确规定，而杭州银行上海分行、通联公司均明确已对乐通卡的有效期进行了延长，故现乐通卡仍处于有效期内，收取逾期账户管理费的条件并不成就。再次，“四方协议”中虽有关于“杭州银行已于2012年3月将乐通卡有效期从1年延长为3年”的表述，但从该表述在“四方协议”文本中的位置可以看出，其只是对签订“四方协议”的背景及当时存在的事实状态的客观描述，而并非协议条款本身的内容，世百公司关于“四方协议”中已经约定了乐通卡的有效期为三年的意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。且即使将该表述视作“四方协议”的条款内容，而杭州银行上海分行也并非“四方协议”的签订方，其延长乐通卡有效期无需受“四方协议”的约束。综上，杭州银行上海分行延长乐通卡有效期并不违反法律规定，通联公司认可有效期的延长亦不违反合同约定，世百公司关于其就逾期账户管理费享有对通联公司的到期债权的主张，事实与法律依据不足，故世百公司提起代位权诉讼的前提不成立。本案中，《合作协议》约定逾期帐户管理费由通联公司委托杭州银行上海分行从持卡人帐户上扣收，即逾期账户管理费的实际承担者为持卡人。对此本院认为，发卡机构向持卡人收取逾期账户管理费应具有充分的法律或合同依据，不得侵害金融消费者的合法权益。从合同依据的角度来看，杭州银行上海分行若要收取逾期账户管理费，应在销售乐通卡时向作为金融消费合同相对方的购卡人作出明确说明，对逾期账户管理费的收取时间、标准、范围等履行告知义务。本案中，并无充分证据证明乐通卡的实际售卡方在销售时向购卡人明确告知了收取逾期账户管理费的相关事项，故持卡人不应负担支付逾期账户管理费的义务，杭州银行上海分行向持卡人收取逾期账户管理费缺乏合同依据。就法律依据的角度而言，并无相关法律规定持卡人有支付逾期账户管理费的法定义务，且就该类卡片收取逾期账户管理费也与金融监管部门的多项监管文件精神相悖，杭州银行上海分行向持卡人收取逾期账户管理费不仅缺乏法律依据，还会造成对广大金融消费者合法权益的侵害。而且，根据各方当事人的一致确认，截止2016年9月通卡公司销售的乐通卡卡内余额为2,348万余元，已经低于世百公司诉讼请求的数额。故综合考量本案所涉及的事实、法律及社会公众利益，一审法院驳回世百公司的诉讼请求，于法不悖，于理相符。另外，鉴于通联公司在本院审理期间明确表示虽然同意杭州银行上海分行延长乐通卡的有效期，但并没有放弃向杭州银行上海分行主张逾期账户管理费的债权，故一审法院关于通联公司实质上放弃了对杭州银行上海分行的该项债权的认定有所不当。但一审法院据以作出判决的其他理由充分，判决结果并不不当。综上所述，世百公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币151,488元，由上诉人上海世百电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。

审　判　长　　吴峻雪
代理审判员　　张明良
代理审判员　　朱颖琦
二〇一六年十月二十一日
书　记　员　　靳　轶

附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……

兴宁市华侨住宅建设有限公司与广州嘉儒华房地产开发有限公司等代位权纠纷再审案

兴宁市华侨住宅建设有限公司与广州嘉儒华房地产开发有限公司等代位权纠纷再审案

中华人民共和国最高人民法院
民事判决书

(2012)民提字第29号

申请再审人（一审原告、二审上诉人）：兴宁市华侨住宅建设有限公司。住所地：广东省兴宁市兴城兴南大道。
法定代表人：刘卓兴，该公司总经理。
委托代理人：朱孟禾，广东太平洋联合律师事务所律师。
委托代理人：曾祥明，广东太平洋联合律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州嘉儒华房地产开发有限公司。住所地：广东省广州市东风中路。
法定代表人：陈方养，该公司董事长。
委托代理人：王美富，广东经国律师事务所律师。
委托代理人：李鹏飞，广东经国律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州方凯集团有限公司。住所地：广东省广州市越秀区东风中路。
法定代表人：陈亚妹，该公司董事长。
委托代理人：王学沛，广东南方福瑞德律师事务所律师。
委托代理人：李鹏飞，广东经国律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈方养，男，汉族。住广东省广州市天河区。
委托代理人：王学沛，广东南方福瑞德律师事务所律师。
委托代理人：李鹏飞，广东经国律师事务所律师。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：广东煤炭房地产开发公司。住所地：广东省广州市天河路。
法定代表人：陈超勇，该公司总经理。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：广东省煤炭建筑工程公司。住所地：广东省广州市天河区。
法定代表人：谢达锋，该公司总经理。
申请再审人兴宁市华侨住宅建设有限公司（以下简称华侨公司）因与被申请人广州嘉儒华房地产开发有限公司（以下简称嘉儒华公司）、广州方凯集团有限公司（以下简称方凯公司）、陈方养、广东煤炭房地产开发公司（以下简称煤房公司）、广东省煤炭建筑工程公司（以下简称煤建公司）代位权纠纷一案，不服广东省高级人民法院（以下简称广东高院）（2009）粤高法民二终字第174号民事判决，向本院申请再审。本院于2011年9月16日作出（2010）民申字第1663号民事裁定，决定对本案提起再审。本院依法组成由审判员王东敏担任审判长，代理审判员刘崇理、曾宏伟参加的合议庭进行了审理，书记员郝晋琪担任记录。本案现已审理终结。
2007年11月13日，华侨公司向广州市中级人民法院（以下简称广州中院）提起诉讼称，广东高院（2007）粤高法民一终字第113号民事判决判令煤房公司返还华侨公司人民币13218289.20元，该判决已经发生法律效力，煤房公司至今未履行判决义务。嘉儒华公司、方凯公司和陈方养根据《股权转让合同书》及嘉儒华公司交房承诺函件，对煤房公司负有到期债务。但煤房公司怠于行使合同权利，华侨公司请求法院判令嘉儒华公司、方凯公司、陈方养共同支付华侨公司13218289.20元，用于清偿煤房公司所欠华侨公司债务。
广州中院一审查明，2005年期间，华侨公司因合作开发房地产合同纠纷一案，以煤房公司、嘉儒华公司为共同被告向广州中院提起诉讼。该案经广州中院一审、广东高院二审。广东高院于2007年6月2日作出（2007）粤高法民一终字第113号终审民事判决，判令煤房公司返还华侨公司投资款13218289.20元。
煤房公司、煤建公司原系嘉儒华公司的股东。2003年6月，煤房公司、煤建公司（共为甲方、转让方）与方凯公司、陈方养（共为乙方、承让方）签订股权转让合同，约定：煤房公司将其拥有的嘉儒华公司75％的股权转让给方凯公司，煤建公司将其拥有的嘉儒华公司25％的股权转让给陈方养；经双方协商，乙方同意一次性补偿给甲方人民币380万元现金和位于广州市越秀区应元路5号“清泉大厦”（后称“方凯华庭”）4楼自用商业面积800平方米以及11楼以下的回迁安置住宅面积和住户弃产面积合计8000平方米（其中回迁户回迁面积约7482平方米，原甲方自用住宅面积约518平方米）；乙方负责将7482平方米交给回迁户，518平方米自用住宅面积及800平方米的自用商业面积交付甲方。合同签订后，双方已依约将嘉儒华公司的股东变更为方凯公司、陈方养。
2005年10月20日，嘉儒华公司曾向煤房公司发出《关于商场面积移交问题的函》，称：“我公司在越秀区应元路5号开发兴建的方凯华庭商住楼，现正在施工进行中，其中在第四层有部分贵司的应得商业面积……根据我公司开发计划，该大楼在2006年上半年度依序完成消防、规划等各项相关验收，并以毛坯形式交付贵方使用。”
另查明，方凯公司、陈方养、嘉儒华公司与煤房公司、煤建公司在履行上述股权转让合同时曾产生纠纷并诉至法院，广州市天河区人民法院（以下简称天河区法院）于2006年12月8日作出（2006）天法民二初字第1672号民事判决，其中查明：因煤房公司与珠海市香洲腾益发展有限公司（以下简称滕益公司）发生借款纠纷，腾益公司向珠海市香洲区人民法院提起诉讼。该法院向方凯公司、陈方养、嘉儒华公司发出《协助执行通知书》，要求其不得向煤房公司交付权益，因此，方凯公司、陈方养、嘉儒华公司至本案一审诉讼时未依股权转让合同约定向煤房公司、煤建公司交付房产。该判决书判令煤房公司、煤建公司赔付方凯公司、陈方养回迁补偿费等2156918.40元、土地出让金2108142.09元、交通费等1014146.70元及支付诉讼费（共计538万余元）。该案一审判决后，双方均未提起上诉，该判决发生法律效力。本案一审诉讼期间，方凯公司、陈方养主张其与煤房公司、煤建公司在上述案件执行期间达成执行和解，煤房公司已将其在股权转让合同中约定分得的800平方米商业面积抵扣（2006）天法民二初字第1672号判决书项下的债务。方凯公司、陈方养对此提供了以下证据：
一、2007年8月6日，煤房公司向方凯公司、陈方养致函，其中称：根据天河区法院（2007）天执字第2352号文，我方应支付你方5389309.19元，由于我司是关闭退出企业，已没有能力偿还以上债务，按双方在2003年6月6日签订的股权转让合同第五条第五点中约定及我司现状，我司同意将以上债务安排在我司应分得位于广州市越秀区应元路5号方凯华庭商住楼的四楼800平方米商业面积中作抵扣。
二、2007年8月13日，方凯公司、陈方养向嘉儒华公司发出的《通知》，其中写明要求嘉儒华公司协助将广州市越秀区应元路5号方凯华庭商住楼的四楼800平方米商业面积的权益，分配到方凯公司、陈方养名下等。
三、2007年8月16日，嘉儒华公司对方凯公司、陈方养的《复函》，其中称：我公司将按通知要求，把应元路5号方凯华庭商住楼的四楼800平方米商业面积的权益分配到方凯公司、陈方养名下。
四、天河区法院执行局于2008年4月7日出具的《证明》，内容为：“关于广州方凯集团有限公司、陈方养申请执行广东煤炭房地产开发公司、广东省煤炭建筑工程公司股权转让合同纠纷一案[（2007）天法执字第2352号]，本院于2007年5月28日立案执行。后本案在执行过程中，申请人向本院表示，已与被执行人达成和解协议，且被执行人已履行全部义务。现申请人向本院申请对本案作结案处理，本院已对本案作结案处理。”
经质证，华侨公司认为上述往来函件不能证实债权已消灭，对是否实际履行没有证据证实。且抵偿行为是煤房公司怠于行使债权、变相放弃债权，侵害了华侨公司的权益；天河区法院出具的《证明》则是在本案诉讼期间出具，其目的是为消灭本案债权。另华侨公司提出煤房公司应得的方凯华庭800平方米商业面积价值高达3000万元，远远超出其对方凯公司、陈方养所负债务额538万余元，在没有获得国有资产管理委员会的批准，并经法定程序的情况下，煤房公司无权作出全部抵偿完毕的决定。
方凯公司、陈方养为证实煤房公司在股权转让合同项下的剩余权益已全部执行完毕，向一审法院提供了以下证据：
1．广东省电白县人民法院于2008年10月23日作出的（2008）电法指执字第07-5号执行裁定，其中写明，现经该院查实，依据股权转让合同，被执行人煤房公司在“方凯华庭”原有的权益：（1）现金款项已全部支付完毕；（2）四楼自用800平方米商业面积已由天河区法院执行完毕；（3）……确认被执行人煤房公司在其与方凯公司、陈方养于2003年6月6日签订的股权转让合同项下剩余的全部权益即在“方凯华庭”享有的404.0621平方米自用住宅面积交付给申请执行人腾益公司……
2．广东省电白县人民法院2008年11月6日出具的《证明》。其中称：经本院执行，被执行人煤房公司在与方凯公司、陈方养于2003年6月6日签订的股权转让合同确定的剩余全部权益即“方凯华庭”404.0621平方米自用住宅面积已执行完毕。
经质证，华侨公司对上述证据的真实性、合法性没有异议，但认为上述证据只能证明滕益公司与煤房公司达成了抵债协议，但只要在房管部门尚未办理相关房产的产权变更登记手续，则实际尚未履行完毕，不能证明煤房公司与方凯公司、陈方养之间的债权债务关系消灭。
一审法院认为，华侨公司与煤房公司之间因合作开发房地产而产生返还投资款13218289.20元的债权债务关系，已由广东高院生效判决予以确定，故可确认华侨公司对煤房公司享有的债权合法有效。本案主要争议在于煤房公司是否基于2003年6月签订的股权转让合同而对嘉儒华公司、方凯公司、陈方养享有到期债权。首先，关于嘉儒华公司的法律责任认定，虽股权转让合同的订立和履行涉及嘉儒华公司的股权及其开发建设房产的移交，但嘉儒华公司并非股权转让合同的主体，其对煤房公司并不负有相关合同义务，而其在2005年10月20日向煤房公司致函答复有关“方凯华庭”商场移交时间等问题，仅是协助股权受让方方凯公司、陈方养履行合同义务的行为，并不能据此认定其与作为股权转让方的煤房公司之间存在或改变了交付相关房产的债权债务关系。故华侨公司主张的煤房公司对嘉儒华公司享有到期债权的事实不成立。其次，关于方凯公司、陈方养是否对煤房公司负有到期债务的问题。虽依据方凯公司、陈方养与煤房公司、煤建公司签订的股权转让合同，方凯公司、陈方养受让煤房公司、煤建公司的股权需以380万元现金以及“方凯华庭”相应面积的房产作为对价，而在股权转让双方已完成股权变更登记、“方凯华庭”建设项目亦已竣工的情况下，煤房公司亦有权要求方凯公司、陈方养依约履行上述款项和房产的给付义务，但根据方凯公司、陈方养在诉讼中提供的证据，煤房公司依照天河区法院（2006）天法民二初字第1672号民事判决，须向方凯公司、陈方养赔付款项500余万元，同时依照珠海市中级人民法院（2007）珠中法民二终字第108号民事判决，须向腾益公司承担还款责任。而在上述案件执行期间，煤房公司已将其在股权转让合同项下享有的在“方凯华庭”项目中的所有权益全部用以抵偿上述生效判决所确定的债务。华侨公司虽对方凯公司、陈方养与煤房公司之间达成的以“方凯华庭”四楼商业面积800平方米抵偿500余万元债务的和解协议的事实及其法律效力提出异议，但根据双方往来函件内容以及天河区法院2008年4月7日出具的《证明》，均反映该项和解协议是双方当事人的真实意思表示，且已经过天河区法院执行部门的确认，而广东省电白县人民法院更在其作出的已发生法律效力的（2008）电法指执字第07-5号《执行裁定书》中查实确认了该项法律事实，并据此作出以煤房公司在股权转让合同项下剩余的全部权益抵偿其所欠腾益公司部分债务的裁定。因此，在华侨公司未能提供有效证据推翻上述生效裁判文书所确定的事实的情况下，一审法院对方凯公司、陈方养提出的其对煤房公司所负担的到期债务已消灭的抗辩意见予以采纳。至于华侨公司提出煤房公司与方凯公司、陈方养之间的和解协议存在以不合理的低价处分财产、损害其合法权益的情形问题，华侨公司对此可提起撤销权诉讼，而本案作为华侨公司提出的代位权诉讼，在上述协议未经法定程序被依法撤销的情况下，一审法院对其法律效力仍予以认定。另关于华侨公司提出相关房产未实际交付、协议尚未实际履行的问题，因华侨公司代位行使的是煤房公司对方凯公司、陈方养所享有的债权请求权，自双方达成合法有效的抵债协议及广东省电白县人民法院作出的债务抵偿裁定书发生法律效力之日起，煤房公司与方凯公司、陈方养之间的债权债务关系即已消灭，房屋产权是否已实际发生变更并不影响债权消灭事实的成立。综上，因煤房公司对方凯公司、陈方养已不再享有到期债权，故华侨公司向方凯公司、陈方养主张行使代位权的条件没有成就。一审法院作出（2007）穗中法民二初字第346号民事判决书，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款第（四）项，《中华人民共和国合同法》第七十三条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，判决：驳回华侨公司的诉讼请求。
华侨公司不服一审判决，向广东高院上诉称：一、虽然嘉儒华公司不是股权转让合同的签约主体，但是合同主体是该公司全体股东，签约人也是嘉儒华公司的法定代表人陈方养，这在一定程度上代表了嘉儒华公司的意思表示。且合同内容约定以嘉儒华公司的财产来履行债务，嘉儒华公司没有表示不同意该约定，相反，还向煤房公司承诺交付房产。其行为不仅仅是一种简单的协助履行义务的行为，其发函表明愿意用自己的财产替自己的股东履行债务，已经完全符合债务承担的构成要件，其债务承担行为合法有效。二、一审判决歪曲了煤房公司的真实意思表示，错误地认定煤房公司已将其在股权转让合同项下享有的，在方凯华庭项目中的所有权益全部用以抵偿生效判决所确定的债务。煤房公司的表述是“在其中作抵扣”，其含义与“所有权益全部用以抵偿”截然不同；从价值上看，5389309.19元与商住的四楼商业面积800平方米的价值也存在巨大差距，煤房公司没有完全抵偿的意思表示。三、电白县人民法院（2008）电法指执字第07-5号《执行裁定书》对天河区法院办理的案件妄下结论，明显超越职权范围，不应被采纳为本案的证据。　　嘉儒华公司、方凯公司和陈方养答辩称：煤房公司与方凯公司、陈方养互负债务，依法可以抵销。对于用于抵扣债务的房产面积是否过多的问题，在一审时向法院提交的800平方米商业面积的评估价值是533万元（每平方米6600余元）。方凯公司、陈方养对煤房公司享有的到期债权本金是538万元，加上逾期利息已经超过600万元，远高于房产的评估价值。因此华侨公司不享有代位请求权。关于抵销的效力问题，是另一法律关系，不是本案审查的范围。关于嘉儒华公司的责任问题，华侨公司混淆了代位请求权和代偿的关系。嘉儒华公司从没有表示过愿意为煤房公司承担对华侨公司的债务。华侨公司只能对煤房公司对方凯公司、陈方养的债权进行代位。
二审法院对一审法院查明的事实予以确认。
二审法院另查明，煤房公司、煤建公司为全民所有制企业。二审期间，二审法院向广东省广业资产经营有限公司（以下简称广业资产公司）发函，调查煤房公司、煤建公司与方凯集团和陈方养于2003年6月6日签订的股权转让合同是否履行了国有资产处置的相关审批手续，煤房公司、煤建公司以方凯华庭商住楼四楼800平方米商业面积抵扣欠方凯集团、陈方养的债务5389309.19元，是否履行了相关审批程序。广业资产公司于2010年3月23日向二审法院复函称：一、关于股权转让审批问题。煤房公司、煤建公司于2003年6月将嘉儒华公司股权整体转让给方凯公司和陈方养，当时，《企业国有产权转让管理暂行办法》（国务院国资委、财政部令第3号）尚未正式实施，但该转让行为已取得煤房公司、煤建公司的上级主管单位广东广业建设集团有限公司（以下简称广业建设公司）的审批同意，详见附件广建企[2003]04号《关于广州嘉儒华房地产开发有限公司整体转让问题的批复》。二、关于以商业面积抵扣债务审批问题。有关煤房公司、煤建公司以方凯华庭商住楼四楼800平方米商业面积抵扣所欠方凯集团、陈方养5389309.19元债务事宜，煤房公司、煤建公司未按照企业国有资产管理规定，办理国有资产处置立项、资产评估、合规性审查等手续，未履行相关的审批程序。
华侨公司质证认为，根据国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十三条的规定，国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让，其中，转让全部国有股权应报本级人民政府批准。广业建设公司关于股权转让问题的批复，不是国有资产管理部门的批准，不具有证明其股权转让合法性的意义。
嘉儒华公司、方凯公司、陈方养质证认为，煤房公司是广业资产公司的下级公司，广业资产公司是国有资产监督管理委员会授权的国有资产经营管理机构，有权对国有资产的处置进行审批。
二审法院认为，本案系代位权纠纷，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条第一款规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”
煤房公司、煤建公司因与方凯公司、陈方养签订及履行股权转让合同，而对方凯公司、陈方养享有要求交付方凯华庭四楼800平方米商业面积的债权。从广业资产公司给二审法院的复函来看，煤房公司、煤建公司与方凯公司、陈方养签订的股权转让合同取得了其上级主管单位广业建设公司的审批同意。作为国有资产经营公司及广业建设公司的上级公司，在当时《企业国有产权转让管理暂行办法》尚未实施的情况下，广业资产公司并不认为该股权转让未履行国有资产处置的相关审批手续。因此，该合同应当认定为有效。国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十三条关于“国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让”的规定，针对的是国有资产监督管理机构所出资企业的国有股权转让。由于嘉儒华公司属煤房公司、煤建公司出资成立的企业，并非国有资产监督管理机构出资的企业，因此，并不适用该条规定，华侨公司以此主张股权转让合同无效，依据不足，二审法院不予支持。
因煤房公司、煤建公司欠方凯集团和陈方养债务5389309.19元，煤房公司于2007年8月6日致函方凯公司、陈方养，表示将该债务安排在煤房公司应分得方凯华庭四楼800平方米商业面积中作抵扣。广业资产公司给二审法院的复函认为，就该债务抵扣事宜，煤房公司、煤建公司未按照企业国有资产管理规定，办理国有资产处置立项、资产评估、合规性审查等手续，未履行相关的审批程序。根据1991年11月16日实施的国务院《国有资产评估管理办法》第三条第（一）项规定，国有资产占有单位进行资产拍卖、转让的，应当进行资产评估。第十八条的规定，受占有单位委托的资产评估机构应当根据本办法的规定，对委托单位被评估资产的价值进行评定和估算，并向委托单位提出资产评估结果报告书。委托单位收到资产评估机构的资产评估结果报告书后，应当报其主管部门审查；主管部门审查同意后，报同级国有资产管理行政主管部门确认资产评估结果。经国有资产管理行政主管部门授权或者委托，占有单位的主管部门可以确认资产评估结果。煤房公司未经办理国有资产处置的立项、评估、合规性审查等手续，未履行相关的审批程序，自行决定将方凯华庭四楼800平方米商业面积用于抵扣债务，违反了上述行政法规的强制性规定，且至今未完善相关审批手续，根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，应当认定该行为无效。因该债务抵扣行为无效，煤房公司对方凯公司、陈方养享有的仍然是请求交付方凯华庭四楼 800平方米商业面积的债权，并未转化为金钱给付债权。能否转化为金钱给付债权，应由有权进行国有资产监督管理的机构或国有资产经营企业按照国有资产处置的相关立项、评估及审批程序决定。因此，华侨公司主张对煤房公司以800平方米商业面积抵扣债务后的剩余价值进行代位，不符合《中华人民共和国合同法》第七十三条以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条的规定，华侨公司以此请求判决嘉儒华公司、方凯公司、陈方养向其支付13218289.20元，依据不足，其上诉请求应予驳回。二审法院作出（2009）粤高法民二终字第174号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。
华侨公司不服广东高院（2009）粤高法民二终字第174号民事判决，向本院申请再审称：一、方凯公司、陈方养承诺以嘉儒华公司建设的800平方米商业面积，向煤房公司支付受让嘉儒华公司股权的对价。但该800平方米商业面积已被出售给广东省物价局，并且已经办理过户手续。方凯公司、陈方养在客观上已经不可能交付该800平方米商业面积给煤房公司，亦未与煤房公司达成以其他非金钱方式补偿的协议。因此，方凯公司、陈方养应承担违约责任，通过金钱给付的方式赔偿煤房公司的损失，本案次债权已转化为金钱给付债权，华侨公司提起的代位权诉讼符合法定条件。由于在房产出售时才产生以金钱替代履行的次债务，故应当按照其出售时该房产的市场（评估）价格计算现金补偿。二、煤房公司只是同意将所欠方凯公司、陈方养538万余元债务在其应得的方凯华庭800平方米商业面积中作抵扣，并非以房产整体抵债，天河区法院的有关执行案件系由方凯公司、陈方养自行和解并撤销执行申请，并非对方凯华庭800平方米商业面积执行完毕。煤房公司未办理国有资产处置手续，自行决定将方凯华庭800平方米商业面积用于抵扣债务，二审法院已认定该行为无效。但在本案再审期间，华侨公司放弃了关于抵扣债务行为无效的申请理由。华侨公司请求：撤销广东高院（2009）粤高法民二终字第174号民事判决，改判嘉儒华公司、方凯公司、陈方养向华侨公司支付13218289.2元。
方凯公司、陈方养答辩称：一、华侨公司主张的代位权在事实上和法律上都不能成立。煤房公司和煤建公司与方凯公司、陈方养之间没有债务关系，案涉800平方米商业面积已于2007年在强制执行程序中用于抵销煤房公司和煤建公司所欠方凯公司、陈方养债务。煤房公司和煤建公司的抵销行为是积极行使债权的一种方式，不存在怠于行使债权的行为，华侨公司行使代位权的前提不成立。在合法有效的代位请求权中，债务人对次债务人享有的债权必须是具有金钱给付内容的债权，而且给付的数额应该是确定的，而华侨公司主张先确定其享有代位权，到执行环节去具体确定应执行的数额，违背了代位权的成立条件。二、华侨公司主张抵销无效于法无据。其依据是《国有资产评估管理办法》第三条第一款的规定，但该规定属于管理性规定，而非效力性规定，即使煤房公司与煤建公司没有完全遵守该项规定，也不影响其与第三人之间法律行为的效力，且该抵销行为在煤房公司和煤建公司对其与方凯公司、陈方养另一份股权转让合同的担保范围之内。三、抵销是否有效不在本次再审审理的范围之内。华侨公司主张的抵销无效，指向的是与本案毫无关系的天河区法院一份生效判决的执行行为。该生效判决至今无人提出任何异议，其效力是确定的。如果申请人认为该生效判决的执行行为无效，则应回到该判决的执行程序中去解决，而无权在一个所谓的代位请求权诉讼中提出一个确定的生效判决的执行问题。方凯公司、陈方养请求：驳回华侨公司的再审申请。
嘉儒华公司答辩称：嘉儒华公司与煤房公司不存在任何债权债务关系，更不存在到期且煤房公司怠于行使债权的事实，不同意华侨公司的再审请求。
对一审、二审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明，嘉儒华公司已于2008年7月11日将本案所涉800平方米商业面积以6103927元出售给广东省物价局，已完成房屋所有权转移登记并实际交付使用。该事实有二审法院依职权向有关部门调取的编号为2008071821X的《商品房买卖合同》及双方当事人在二审中对该证据的质证意见为证。
本院认为，由于《国有资产评估管理办法》关于国有资产评估管理的规定系管理性规定而非效力性规定，因此煤房公司与方凯公司、陈方养之间的债务抵扣协议虽未依据《国有资产评估管理办法》报经有关部门批准，但并不因此影响其效力。对广东高院关于该债务抵扣行为无效的认定，本院予以纠正。由于2007年8月6日煤房公司在给方凯公司、陈方养的函中并没有将800平方米商业面积与5389309.19元债务进行抵销的意思表示，且天河区法院执行局于2008年4月7日出具的《证明》仅表明该院确认煤房公司与方凯公司、陈方养达成执行和解并根据当事人的申请结案，而未确认双方将800平方米商业面积与5389309.19元债务进行抵销，因此对方凯公司、陈方养关于该债务抵扣协议系债务抵销的主张，本院不予支持。
由于嘉儒华公司在煤房公司与方凯公司、陈方养达成债务抵扣协议后，已将案涉800平方米商业面积出售给广东省物价局，且其售价6103927元与所抵扣的5389309.19元债务及其利息[利率按银行同期贷款利率的双倍计算，期限自天河区法院于2006年12月18日作出的（2006）天法民二初字第1672号民事判决确定的该债务履行期限届满之日起，至订立案涉800平方米商业面积买卖合同之日2008年7月11日止]基本一致，因此煤房公司与方凯公司、陈方养之间的债权债务已实际抵扣完毕，煤房公司不再对方凯公司、陈方养享有剩余债权。由于华侨公司并未提供足以证明该房屋交易价格明显低于当时市场价值而买卖双方存在恶意串通压低销售价格的证据，因此对华侨公司关于应根据案涉800平方米商业面积出售时的市场（评估）价格计算剩余债权的主张，本院不予支持。
综上，虽华侨公司对煤房公司享有到期债权，但煤房公司对方凯公司、陈方养的债权已因双方抵扣行为归于消灭，故华侨公司关于对方凯公司、陈方养行使代位权的主张不成立，本院不予支持。此外，嘉儒华公司并非《股权转让合同书》当事人，与煤房公司并无债权债务关系，其在本案中的相关行为系协助实际控制人实施的履行行为而非债务承担行为，对华侨公司请求对其行使代位权的主张，本院亦不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律虽有不妥，但判决结果正确。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持广东省高级人民法院（2009）粤高法民二终字第174号民事判决。
本判决为终审判决。

审判长　　王东敏
代理审判员　　刘崇理
代理审判员　　曾宏伟
二○一二年十月十二日
书记员　　郝晋琪

成都市国土资源局武侯分局与招商(蛇口)成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案

成都市国土资源局武侯分局与招商(蛇口)成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案

[裁判摘要]
一、根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。债务人与次债务人约定以代物清偿方式清偿债务的，因代物清偿协议系实践性合同，故若次债务人未实际履行代物清偿协议，则次债务人与债务人之间的原金钱债务并未消灭，债权人仍有权代位行使债务人的债权。
二、企业改制只是转换企业的组织形式和变更企业的经济性质，原企业的债权债务并不因改制而消灭。根据最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第五条的规定，企业通过增资扩股或者转让部分产权，实现他人对企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司的，原企业债务由改造后的新设公司承担。故债权人代位行使对次债务人的债权，次债务人改制的，由改制后的企业向债权人履行清偿义务。

最高人民法院
民事判决书

(2011)民提字第210号

申请再审人(一审原告、二审上诉人)：成都市国土资源局武侯分局。住所地：四川省成都市高新科技开发区一环路南三段祥和巷6号。
法定代表人：高斗，该局局长。
委托代理人：李春林，四川康悦律师事务所律师。
委托代理人：赵硕，四川康悦律师事务所律师。
被申请人：(一审被告、二审被上诉人)：招商(蛇口)成都房地产开发有限责任公司。住所地：四川省成都市武侯区人民南路四段。
法定代表人：王云，该公司董事长。
委托代理人：税兵，四川亚峰律师事务所律师。
委托代理人：刘意识，四川亚峰律师事务所律师。
原审第三人：成都港招实业开发有限责任公司。住所地：四川省成都市东通顺街区六街坊。
法定代表人：何汉光，该公司总经理。
原审第三人：海南民丰科技实业开发总公司。住所地：海南省海口市龙昆北路 23号202室。
法定代表人：龙运涛，该公司总经理。
委托代理人：税兵，四川亚峰律师事务所律师。
委托代理人：许巧蓉，四川亚峰律师事务所律师。
申请再审人成都市国土资源局武侯分局因与被申请人招商(蛇口)成都房地产开发有限责任公司、第三人成都港招实业开发有限责任公司、第三人海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷一案，不服四川省高级人民法院(2008)川民终字第90号民事判决，向本院申请再审，本院于2010年12月10日作出民申字第989号民事裁定，提审本案。本院依法组成由审判员王闯担任审判长，审判员李京平、代理审判员王富博参加的合议庭进行了审理。书记员商敏担任本案记录。本案现已审理终结。
四川省成都市中级人民法院经审理查明：2002年6月28日，成都市武侯区人民法院针对成都市国土资源局武侯分局(以下简称武侯国土局)与四川港招实业股份有限公司(以下简称四川港招公司)拖欠征用土地费两案，分别作出(2001)武侯民初字第1924号、1925号民事判决。该两份判决均认定：1999年7月20日由武侯国土局、四川港招公司、招商局(蛇口)成都房地产开发公司(以下简称招商局公司)三方共同签订的《债务关系转移合同》系各方当事人真实意思表示，其内容合法，应受法律保护。根据《债务关系转移合同》约定，招商局公司欠武侯国土局土地征用费21833446.50元债务全部由四川港招公司承担。后四川港招公司与武侯国土局先后于2000年7月20日、2001年3月29日签订两份《交款合同》，分别约定：四川港招公司应于 2000年9月30日前、2001年12月20日前各向武侯国土局支付800万元、1000万元，但四川港招公司并未履行付款义务，故成都市武侯区人民法院在上述两份判决书中分别判决四川港招公司支付武侯国土局 1000万元、800万元。该两份民事判决书生效后，成都市武侯区人民法院于2003年5月28日发出(2003)武侯民一再字第3号、 4号民事裁定，对该两案进行再审，并于 2003年10月15日作出(2003)武侯民一再字第3号、4号民事判决，撤销了该院 (2001)武侯民初字第1924号、1925号民事判决，确认武侯国土局与招商局公司、四川港招公司于1997年7月20日签订的《债务关系转移合同》无效。宣判后，招商局公司不服，向成都市中级人民法院提出上诉，该院于2004年12月1日作出(2004)成民再字第42号、43号民事判决，驳回上诉，维持原判。之后，招商局公司继续向四川省高级人民法院提起申诉，该院于2006年7月5日分别作出(2005)川民再终字第 41号、42号民事判决，依法撤销了(2003)武侯民一再字第3号、4号及(2004)成民再字第42号、43号民事判决，维持了 (2001)武侯民初字第1924号、1925号两份判决。四川省高级人民法院在两份再审判决中，确认了武侯国土局、四川港招公司与招商局公司三方签订的《债务关系转移合同》以及武侯国土局与四川港招公司签订的《交款合同》均为有效合同，同时认定四川港招公司为成都港招实业开发有限责任公司(以下简称成都港招公司)投资开办的公司，而成都港招公司未按规定将注册资本金注入四川港招公司，应承担投资不实的责任。2006年9月1日，成都市武侯区人民法院在执行前述两案过程中，分别作出(2006)武侯执裁字第69号、70号民事裁定，认定成都港招公司在向其开办的四川港招公司投入注册资金时，未将其应当投入四川港招公司的价值21 441 941元的泰丰国际商贸中心项目用地土地使用权转移到四川港招公司，构成投资不实，故裁定追加第三人成都港招公司为被执行人，成都港招公司应在注册资金不实的 21441941元范围内对武侯国土局承担责任。
另查明：1．招商(蛇口)进出口贸易公司于1993年在成都投资设立招商局(蛇口)成都实业开发总公司，又由招商局(蛇口)成都实业开发公司投资成立了全民所有制的招商局公司。1995年，招商局(蛇口)成都实业开发总公司改制为成都港招公司。1999年2月，成都港招公司投资开办了四川港招公司。1999年8月，招商局公司改制为有限责任公司，并更名为招商 (蛇口)成都房地产开发有限责任公司(以下简称招商房地产公司)。在改制过程中，成都港招公司与招商局公司协商，改制更名后的招商房地产公司保留原招商局公司在成都市武侯区桂溪乡长寿村七组、桐梓林村一组的13 241．4平方米的土地使用权 (该土地与泰丰国际商务中心项目用地为同一地块)，同时承担原招商局公司230万元美元债务，其余资产、债权、债务由成都港招公司承担，注册资金由800万元增加为1000万元。1999年8月11日，成都港招公司将其所有的招商房地产公司的全部股权1000万元转让给四川奇峰房地开发有限责任公司及另两位自然人。同年8月 23日，招商房地产公司成立并开始营业。 2004年1月30日，成都市工商行政管理局以《成工商处字(2003)第06133号处罚决定书》，吊销了成都港招公司的营业执照。
2．1998年4月12日，成都港招公司曾与招商局公司签订《债权债务清算协议书》，约定招商局公司将占地13 241．4平方米的泰丰国际商贸中心项目用地的土地使用权以评估价34 441 941元抵偿给成都港招公司，用以抵偿招商局公司欠成都港招公司的3481．55万元欠款，双方之间债权债务全面结清；招商局公司应于协议生效之日起第二日将土地交成都港招公司开发使用。但该土地使用权至今未转移至成都港招公司名下。
3．2004年11月17日，海南民丰科技实业开发总公司(以下简称海南民丰公司)与成都鑫达房地产开发有限公司(以下简称鑫达公司)签订了《招商(蛇口)成都房地产开发有限公司股份转让协议书》，约定海南民丰公司将其持有的招商房地产公司 49％的股份转让给鑫达公司，并约定招商房地产公司在2003年4月前的债权债务由海南民丰公司负担。
因成都港招公司既不向武侯国土局承担注册资金不实的赔偿责任，也不以诉讼或者仲裁方式向招商房地产公司主张到期债权，已造成武侯国土局债权受损，故武侯国土局于2006年11月29日向成都市中级人民法院提起代位权诉讼，请求判令由招商房地产公司履行成都港招公司对武侯国土局负有的21 441 941元债务，并承担本案诉讼费、保全费。
四川省成都市中级人民法院经审理认为：根据四川省高级人民法院(2005)川民再终字第41号、42号民事判决，本案武侯国土局与招商局公司、四川港招公司于 1999年7月20日签订的《债务关系转移合同》为合法有效。根据该合同，招商局公司欠武侯国土局征地费21 833 446．50元的债务应由四川港招公司承担。其次，根据前述四川省高级人民法院民事判决、成都市武侯区人民法院(2001)武侯民初字 1924号、1925民事判决以及成都市武侯区人民法院(2006)武侯执裁字第69号、70号民事裁定，武侯国土局对四川港招公司享有本金1800万元及利息的债权，成都港招公司因出资不实，在21 441 941元范围内对武侯国土局承担责任。成都港招公司与招商局公司于1998年4月12日签订的《债权债务清算协议书》为双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应属合法有效。根据该协议约定，招商局公司对成都港招公司负有给付占地13 241．40平方米的泰丰国际商贸中心项目用地的土地使用权之义务，但未履行。招商局公司经改制更名后，变更为招商房地产公司，故招商局公司所负给付成都港招公司土地使用权的义务由改制更名后的招商房地产公司承担。最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释(一)》)第十三条规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”根据此规定，债权人行使代位权的前提条件之一是债权人怠于行使具有金钱给付内容到期债权，从而导致债权人的到期债权未能实现。而在本案中，武侯国土局所主张的成都港招公司对招商房地产公司享有的债权为土地使用权给付之债，并非具有金钱给付内容的债权，故武侯国土局提出的其有权代位行使成都港招公司对招商房地产公司的享有债权的主张，不符合最高人民法院《合同法解释(一)》有关代位权构成要件之规定，对其诉讼请求不予支持。根据最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第五条“企业通过增资扩股或者转让部分产权，实现他人对企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司的，原企业债务由改造后的新设公司承担”之规定，招商局公司在改制为招商房地产公司后，其所负债务应全部由招商房地产公司负担，对于海南民丰公司提出的招商房地产公司不是本案适格被告的答辩意见不予支持。对于海南民丰公司提出的成都港招公司对招商房地产公司享有之债权已超过诉讼时效的问题，因海南民丰公司并非该债权债务关系之当事人，无权提出债权超过诉讼时效的主张。招商房地产公司、成都港招公司经依法传唤无正当理由未到庭，在本案一审中放弃了对武侯国土局起诉事实和诉讼请求的抗辩、陈述权利，因放弃上述权利所引起的诉讼后果，应由招商房地产公司、成都港招公司自行承担。该院判决：驳回武侯国土局的诉讼请求；第一审案件受理费117 220元，诉讼保全费110 520元，合计227 740元，由武侯国土局负担。
武侯国土局不服上述民事判决，向四川省高级人民法院提起上诉称：案涉1998年4月12日的《债权债务清算协议书》约定“以物抵债”的条款因违反国家强制性规定而属无效协议。依照《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第五十八条关于“合同无效后因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，成都港招公司与招商房地产公司之间的债权仍为金钱给付内容的债权。根据现有证据证明，到期债权已由“土地过户”转化为返还借款、赔偿的金钱债权，原审判决驳回武侯国土局的诉讼请求属法律适用不当。招商局公司系全民所有制公司，其在改制过程中未经国资委审批，事后又未补办审批手续，故其与成都港招公司签订的《债权债务及资产处置协议》无效，不应作为证据使用。《债权债务及资产处置协议》约定的土地资产总地价29448874元系依据无效的《资产评估价格书》，该评估价格不具有合法性，且与同一土地评估之间差了500多万元，具有故意低价评估国有资产之嫌。招商局公司注销工商档案资料、《土地估价报告》不具有真实性、合法性以及与本案的关联性；招商(蛇口)成都实业公司改制成为成都港招公司没有事实依据。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
招商房地产公司答辩称：招商房地产公司不是本案适格被告。案涉清算协议的债务人是招商局公司，招商房地产公司与招商局公司是两个不同的法人主体，招商房地产公司对招商局公司的债务不负有清偿责任。武侯国土局的代位权主张无法律依据和合同依据。一方面，清算协议中成都港招公司享有的权利是获得土地使用权，武侯国土局对非金钱给付内容的债权无权主张代位权。另一方面，武侯国土局的债务人是四川港招公司，该局只能对四川港招公司的债务人行使代位权，而无权对成都港招公司的债权人行使代位权。武侯国土局主张的清算协议中对招商局公司约定的合同义务是向成都港招公司交付土地，其只能诉请交付土地，而无权要求给付金钱。成都港招公司与招商房地产公司和招商局公司没有合法、确定的债权债务关系，该两公司不负有清偿债务的义务。案涉清算协议载明的债务金额不具有真实性，从招商局公司和成都港招公司同期的资产负债表显示，招商局公司的资产负债为1079万元，成都港招公司债权合计为619万元，与清算协议约定的差距太大，证明该协议属虚假协议；即使该协议真实，也因成都港招公司与招商局公司签订的《债权债务及资产处置协议》致双方的债权债务关系归于消灭。武侯国土局提起诉讼已过诉讼时效，已丧失胜诉权。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
海南民丰公司的答辩理由和请求与招商房地产公司的理由和请求相同。
四川省高级人民法院经审理查明的事实，除招商局公司与招商房地产公司的关系外，其余发生纠纷的原因、过程等主要事实与原审判决认定一致，该院予以确认。该院另查明：
1．1999年8月22日，招商局公司办理了《企业申请注销登记注册书》主要载明：注销理由为由全民所有制改为有限责任公司；在企业人员安置、债权债务处理情况栏中，明确除招商房地产公司保留涉土地外，其余资产及债权、债务均由成都港招公司承担；招商局公司在招商银行贷款 230万元美元(折合人民币19 125 309．82元)及该贷款在1999年6月30日后产生的利息，由招商房地产公司承担，招商局公司其余自开业至1999年8月9日的全部债权、债务由成都港招公司承担，另注明招商局公司人员由成都港招公司安置。
2．1999年8月10日，成都港招公司与招商局公司签订《债权、债务及资产处置协议》，该协议约定的主要内容与上述工商企业注销注册书内容相同。
3．招商局公司系经成都市城乡建设管理委员会于1993年7月3日批准，并经工商机关核定的招商局(蛇口)成都实业开发公司投资注册资金800万元设立的全民所有制企业。该公司因改制于1999年8月 23日注销。
4．成都港招公司1997年12月31日的《资产负债表》载明其他应收款期末数为 6 197 415．85元。招商局公司1997年12月31日《资产负债表》载明其期末数合计为1079万元。
5．2002年10月30日，招商房地产公司将19 056 597．56元人民币汇至中国外汇交易中心。同年11月1日，该款解汇兑换230万美元偿还给了招商银行成都市分行。
6．1999年8月23日，招商房地产公司的《公司设立登记申请书》，载明其股东发起人为四川奇峰房地产开发有限责任公司、叶文金、刘宗明。
四川省高级人民法院经审理认为，本案诉争主要问题是武侯国土局能否对招商房地产公司行使代位权。
根据合同法第七十三条关于“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人的除外。代位权行使的范围以债权人的债权为限”的规定原则，代位权的构成要件，一是债务人需对第三人享有权利，二是债务人怠于行使权利，三是债务人已陷入迟延，四是已对债权人造成损害，债权人有保全债权的必要。
武侯国土局因土地征用费问题与招商局公司、四川港招公司签订《债务关系转移合同》、以及武侯国土局与招商局公司签订的《交款合同》，已被前述生效判决确认为有效。之后，在该案执行过程中，成都市武侯区人民法院裁定追加成都港招公司为被执行人，认定其在四川港招公司注册资金不实的21 441 941元范围内承担责任。据此可以确认，成都港招公司是武侯国土局的债务人。
武侯国土局在本案中主张行使代位权，其主要依据是成都港招公司与招商局公司签订的《债权债务清算协议》，该协议确定由招商局公司将其泰丰国际商贸中心项目用地使用权以评估价34 441 941元抵偿其所欠成都港招公司的3481．55万元，双方债权债务结清，招商局公司应于协议生效第二天将土地交成都港招公司使用。现招商地产公司辩称该清算协议是成都港招公司为设立四川港招公司签订的虚假协议，该协议确定的欠款数额没有基础证据证明，但其并未提交充足证据；依据该协议，可以确定协议双方存在债权债务关系，即招商局公司对成都港招公司负有债务，且为金钱债务；至于协议关于以土地作价清偿的约定，只是双方选择的了结债权债务的方式，其是否合法有效，不影响这一基本事实认定。
招商局公司若按清算协议约定履行，其即不再对成都港招公司负有债务，但其实际并未将土地使用权转移过户至成都港招公司名下，清算协议未得到实际履行，协议双方的债权债务仍然存在。此时，武侯国土局可以以招商局公司为次债务人，依法行使代位权。但综合本案现有证据，其后招商局公司确有改制的事实存在，且因改制而注销；招商局公司改制注销时，就其债权、债务及资产与成都招商实业开发有限公司签订了《债权、债务及资产处置协议》并记载于工商机关的相关登记档案中，明确除由招商房地产公司代招商局公司偿还 230万美元外，其他债权、债务和资产均由成都港招公司承担。该230万元美元业已偿还。据此，依照《债权、债务及资产处置协议》，招商房地产公司承受的仅是招商局公司原欠相关银行的金融债务，且已实际履行，其他债权债务及资产，由成都港招公司自行承担；而成都港招公司本系武侯国土局的债务人，不存在行使代位权的问题。现武侯国土局虽对招商局公司改制行为及相关协议持有异议，但其并未提交充足证据，其主张不能成立。
招商房地产公司是工商管理机关核准，以新公司设立标准设立的股份制公司，无论是注册资金数额、股东构成、企业性质等，均有别于招商局公司，两者并非简单更名关系。换言之，原招商局公司所欠成都港招公司的债务，不能等同于现招商房地产公司所欠成都港招公司债务。现有证据表明，招商房地产公司只是保留了原招商局公司的案涉土地，并以代其偿还230万元美元作为对价，除此之外，未承受招商局公司的其他债务，包括所欠成都港招公司的债务，其没有为招商局公司代偿其他债务的依据。因此，武侯国土局将招商房地产公司作为次债务人，要求由承担原招商局公司所欠成都港招公司的债务，不符合合同法第七十三条以及最高人民法院前述司法解释的规定，其上诉请求的事实及法律依据不足，不能成立，该院不予支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费117 220元，由武侯国土局承担。
武侯国土局不服四川省高级人民法院上述民事判决，向本院申请再审称：第一，原二审法院采信招商房地产公司改制前与成都港招公司签订的《债权、债务及资产处置协议》证据是错误的。招商房地产公司由招商局公司改制设立，不论是招商局公司注销工商档案，还是招商房地产公司设立工商档案，都无国资行政部门合法审批手续，且评估单位无国资行政单位颁发的《资产评估资格书》，其改制行为因违法而应无效。1999年招商局公司改制时签订的《债权、债务及资产处置协议》约定土地评估总地价为29 448 874元，而1997年12月该宗土地评估价34441 941元，二者相差 500多万元。前后二次评估价格相差500多万元。说明改制时故意低估国有资产，导致国有资产的流失。招商局公司改制时将优良资产土地交由改制后招商房地产公司承继，却把全部债务交由成都港招公司承担，其行为本身就是利用企业改制之机，悬空、逃废债务的行为表现，属恶意串通，损害国家、申请人及其他债权人利益。根据最高人民法院《关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》第八条“当事人双方恶意串通，损害国家或债权人利益的，应当依法确认有关协议无效”规定，应当认定《债权、债务及资产处置协议》无效。第二，原二审法院认为招商房地产公司不应当承继改制前招商局房地产公司债务，缺乏法律依据和事实依据。招商局房地产公司是通过增资扩股的方式(由800万元注册资金增资 1000万元注册资金)实现他人(四川奇峰房地产开发有限责任公司、叶文金、刘宗明)对企业的参股并将企业改造为有限责任公司的。根据最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第五条“企业通过增资扩股，实现他人对企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司的，原企业债务由改造后的新设公司承担”之规定，招商局公司原债务应由招商房地产公司来承担，但二审法院却未适用该司法解释。招商房地产公司通过承担并偿还招商银行贷款230万元美元即人民币19 056 597．56元债务的方式，取得招商局公司改制前价值3400多万元的土地，就算按改制评估价值2900余万元计算也有1000多万元盈利。原审法院以“招商房地产公司只是保留了原招商局公司的涉案土地并以代其偿还230万元美元作为对价”为由认为其不再承担债务，违背了债务承继原则和企业债务随企业财产变动原则。第三，原二审法院单以“注册资金、股东构成、企业性质”作为判断招商局公司与招商房地产公司之间关系，从而得出“并非简单更名关系，原招商局公司欠成都港招公司债务，不能等同于现招商房地产公司所欠成都港招公司债务”的结论，违背企业变更债务承继的法定原则。1999年8月6日，成都市工商行政管理向武侯工商行政管理局出具《企业名称变更核准通知书》载明：“招商局蛇口房地产公司”企业名称变更登记材料收悉。经审查，核准该企业名称变更为“招商蛇口房地产公司”，可以证明招商蛇口房地产公司仅是企业改制名称的变更。招商房地产公司为变更《国有土地使用证》均以“名称变更”为由向成都市国土资源局报送材料，并经成都市国土资源局审查“该宗地使用者名称原为招商局蛇口房地产公司，该公司名称变为招商房地产公司”。原二审法院简单从企业注册资金、股东构成、企业性质方面对两企业进行对比，从而得出两企业并非简单“更名关系”的结论，过于草率。既然是国有企业改制，两个企业前后在性质、股东构成肯定不同。法律并未规定企业注册资金、股东构成、企业性质发生了工商变更，变更后的企业不承担企业变更前的债务。综上，请求本院依法撤销本案一、二审判决，依法改判支持其一审诉讼请求，并判令招商房地产公司承担诉讼费和保全费。
招商房地产公司辩称：第一，《再审请求书》所陈述的再审申请理由不能成立。原《债权、债务及资产处置协议》是双方当事人真实意思的表示，并记载于工商登记资料中，原一审法院和二审法院均确认其有效，再审申请人至今并未提供足以推翻原判决的新证据，二审法院采信《债权、债务及资产处置协议》作为证据，不构成法律适用错误。招商房地产公司的设立过程合法，不存在恶意串通、逃废债务的行为。招商房地产公司与招商局公司为两个独立法人，彼此的债权债务关系早已消灭，不存在所谓的债务承继问题，自应独立承担民事责任。第二，原审法院的判决理由认定事实清楚，证据充分确实。原判决认定的主要事实是“招商房地产公司是在承接了招商局公司的土地和相应的230万元美元的债务、向原招商局公司出资人支付了1000万元货币资金的基础上，以新公司设立标准设立的股份制公司”。原判决据此认为原招商局公司所欠成都港招公司债务，不能等同于现招商房地产公司所欠成都港招公司债务，判决驳回了再审申请人的诉讼请求，原判决认定主要事实的证据充分确实。第三，原判决适用法律正确，企业改制司法解释不适用本案。武侯国土局引用2002年《关于人民法院审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》(以下简称《通知》)第八条规定，以招商局公司的改制未经批准为由，认为《资产处置协议》无效，从而认为原判决适用法律错误。武侯国土局的上述观点违背法律事实，故意曲解法律。《通知》第八条是针对国有企业改制作出的规定，而招商局公司在1999年前已经不属于国有企业，不适用《通知》第八条的规定，不存在所谓的改制审批问题。再审申请人故意曲解企业改制司法解释，把企业设立公司的合法行为认定为企业借改制逃避债务的违法行为。本案招商房地产公司的设立行为，完全符合《公司法》和《公司登记管理条例》的相关规定，不存在把优质资产转移出去，进而导致企业丧失基本生产经营能力和对外偿债能力的现象，不属于逃废企业债务的违法行为。综上，武侯国土局的再审申请理由不能成立，请求本院驳回其再审申请。
第三人海南民丰公司的答辩理由与招商房地产公司的答辩理由相同。
第三人成都港招公司经公告送达开庭通知，未到庭参加诉讼。
本院经再审审理，对一、二审法院查明的基本事实予以确认。
本院认为，本案的诉讼焦点是：武侯国土局能否对招商房地产公司行使代位权。该焦点问题可以分解为两个具体问题：其一，武侯国土局能否对改制前的招商局公司行使代位权?其二，改制后的招商房地产公司应否对原招商局公司的债务承担责任?
关于第一个问题，即武侯国土局能否对改制前的招商局公司行使代位权问题。本院认为，根据合同法第七十三条关于“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”之规定，债权人代位权是债权人为了保全其债权不受损害而以自己的名义代债务人行使权利。本案中，武侯国土局因土地征地费问题与招商局公司、四川港招公司签订《债权债务转移合同》以及武侯国土局与四川港招公司签订的《交款合同》已为人民法院生效法律文书确认为有效，武侯国土局对四川港招公司的债权合法确定，因此四川港招公司是武侯国土局的债务人。成都港招公司因在开办四川港招公司过程中出资不实而被生效的裁判文书认定应在注册资金不实的21441 941元范围内对武侯国土局承担责任，故成都港招公司亦是武侯国土局的债务人，武侯国土局对成都港招公司的债权亦属合法且已确定。成都港招公司与招商局公司于1998年4月12日签订《债权债务清算协议书》，约定招商局公司应将其泰丰国际商贸中心项目用地土地使用权以评估价34441 941元抵偿其所欠成都港招公司的3481．55万元的债务。该协议书系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应属有效。根据该协议，招商局公司对成都港招公司负有3481．55万元的金钱债务，招商局公司对成都港招公司负有给付泰丰国际商贸中心项目用地土地使用权的义务。本院认为，成都港招公司与招商局公司双方协议以土地作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系。依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。本案中，成都港招公司与招商局公司虽然签订了《债权债务清算协议书》并约定“以地抵债”的代物清偿方式了结双方债务，但由于该代物清偿协议并未实际履行，因此双方原来的3481．55万元的金钱债务并未消灭，招商局公司仍对成都港招公司负有3481．55万元的金钱债务。据此，招商局公司是成都港招公司的债务人，进而是武侯国土局的次债务人。根据合同法第七十三条以及本院《合同法解释(一)》第十一条、第十三条之规定，因为成都港招公司既未向武侯国土局承担注册资金不实的赔偿责任，又未以诉讼或者仲裁方式向招商局公司主张已到期债权，致使债权人武侯国土局的债权未能实现；已经构成合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”，因此，武侯国土局有权代位行使成都港招公司基于《债权债务清算协议书》而对招商局公司享有的合法金钱债权，但该代位权的行使范围应以其对成都港招公司的债权即注册资金不实的21 441 941元范围为限。
关于第二个问题，即改制后的招商房地产公司应否对原招商局公司的债务承担责任。本院认为，本案现已查明的事实表明，成都港招公司本来就对四川港招公司出资不实，未将其应当投入四川港招公司价值21 441 941元的泰丰国际商贸中心项目用地土地使用权投入到四川港招公司。却于1999年7月20日与武侯国土局、四川港招公司签订《债务关系转移合同》将其欠武侯国土局的征地费21 833 446．5元转移给其出资不实设立的四川港招公司。在该《债务关系转移合同》签订后尚不到一个月，成都港招公司便于同年8月10日与招商局公司签订《债权、债务以及资产处置协议》，将招商局公司改制为招商房地产公司，将本应投入四川港招公司的泰丰国际商贸中心项目用地土地使用权留给了改制后的招商房地产公司并由其负责偿还招商局公司欠招商银行230万美元贷款，其余资产及其债权、债务以及职工安置均由成都港招公司承担；同年8月22日，招商局公司办理了《企业申请注销登记注册书》，并于8月23日因改制而注销。该改制系采取增资扩股的方式进行，即招商局公司在由800万元注册资金增资1000万元注册资金的同时，将其对增资后更名的招商房地产公司享有的1000万元股权转让给四川奇峰房地产开发有限责任公司、叶文金、刘宗明，从而实现他人对企业的参股并将企业改造为有限责任公司。招商局公司与成都港招公司的上述出资不实、债务转移、债权债务和资产处置以及采增资扩股方式的企业改制等一系列行为，暂且不论其是否真正存在恶意逃债、损害债权人利益的动机和目的，但实际结果的确导致武侯国土局不能实现对四川港招公司和成都港招公司的债权，令本院不得不对其上述系列行为的动机产生怀疑。为了更好地审理企业改制相关的民事纠纷案件，最高人民法院专门制定了《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》，该规定所确立的法人财产原则、企业债务承继原则以及企业债务随企业财产变动原则，旨在防止企业在改制过程中造成企业财产流失，避免损害债权人的利益。本院认为，企业改制或者改造只是企业变更的一种形式，根据法人财产原则和企业债务承继原则，变更设立后的公司应当承继原企业的债权债务。虽然招商局公司在改制时与成都港招公司签订了《债权、债务及资产处置协议》，但无论是招商局公司对成都港招公司负有的3481．55万元的债务，还是招商局公司欠招商银行的230万美元的贷款，均是招商局公司改制前的对外负债，根据法人财产原则以及企业债务承继原则，改制后的招商房地产公司均应负责偿还改制前的招商局公司的债务。尽管改制后的招商房地产公司在注册资金数额、股东构成、企业性质等方面均有别于原招商局公司，但企业改制只是转换企业的组织形式和变更企业的经济性质，原企业的债权债务并不因改制而消灭。根据法人财产原则和企业债务承继原则以及本院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第五条关于“企业通过增资扩股，实现他人对企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司的，原企业债务由改造后的新设公司承担”之规定，原招商局公司对成都港招公司的债务应由改制后的招商房地产公司承担。故武侯国土局将招商房地产公司作为次债务人，要求其承担原招商局公司所欠成都港招公司的债务，不仅符合合同法第七十三条和本院《合同法解释(一)》关于债权人代位权制度及其构成要件之规定，而且符合本院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》的原则和规定。因此，武侯国土局关于要求招商房地产公司承担原招商局公司所欠成都港招公司债务的请求，于法有据，应予支持，招商房地产公司应在 21 441 941元范围内向武侯国土局承担清偿责任。根据本院《合同法解释(一)》第二十条关于“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”之规定，招商房地产公司向武侯国土局履行21 441 941元的清偿责任后，武侯国土局与成都港招公司、武侯国土局与四川港招公司、成都港招公司与招商房地产公司(原招商局公司)之间相应的债权债务关系即予消灭。
综上，本院认为，武侯国土局对成都港招公司所享有的债权合法有效，成都港招公司对原招商局公司所享的债权亦经生效法律文书所确定，合法有效并已到期；成都港招公司既未向武侯国土局承担注册资金不实的赔偿责任，又怠于行使其对招商局公司或者改制后的招商房地产公司的到期债权，致使武侯国土局的债权未能实现，故武侯国土局关于要求招商房地产公司承担原招商局公司所欠成都港招公司债务的再审请求和理由成立，本院予以支持。原一、二审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、本院《关于适用若干问题的解释 (一)》第十三条、第十九条、第二十条、《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第 (二)项、第一百八十六条第一款之规定，判决如下：
一、撤销四川省高级人民法院(2008)川民终字第90号、四川省成都市中级人民法院(2007)成民初字第19号民事判决；
二、招商(蛇口)成都房地产开发有限责任公司向成都市国土资源局武侯分局支付21 441 941元；
三、上述给付义务履行后，成都市国土资源局武侯分局与成都港招实业开发有限责任公司、成都市国土资源局武侯分局与四川港招实业股份有限公司、成都港招实业开发有限责任公司与招商(蛇口)成都房地产开发有限责任公司之间相应的债权债务关系即予消灭。
一审、二审案件诉讼费各117 220元，诉讼保全费110 520元，由招商(蛇口)成都房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。

审　判　长　王　闯
审　判　员　李京平
代理审判员　王富博
二0一一年十一月三十日
书　记　员　商　敏

湘财证券有限责任公司与中国光大银行长沙新华支行、第三人湖南省平安轻化科技实业有限公司借款合同代位权纠纷案

湘财证券有限责任公司与中国光大银行长沙新华支行、第三人湖南省平安轻化科技实业有限公司借款合同代位权纠纷案

【裁判摘要】
一、客户与证券经营机构签订合同，约定由客户将资金交付给证券经营机构，委托证券经营机构在一定期限内投资于证券市场，并由证券经营机构按期向客户支付投资收益。此类合同属于委托理财合同。
二、客户与证券经营机构在委托理财合同中约定，由证券经营机构保证客户的投资收益达到一定比例，不足部分由证券经营机构补足。此类约定属于委托理财合同中保证本息固定回报的条款，即保底条款。根据《中华人民共和国证券法》第一百四十三条的规定，证券商不得以任何方式对客户证券买卖收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。上述保底条款因违反该规定而无效。因保底条款属于委托理财合同的目的条款或核心条款，故保底条款无效即导致委托理财合同整体无效。

中华人民共和国最高人民法院
民事判决书

(2006)民二终字第90号

上诉人(原审被告)：湘财证券有限责任公司。住所地：湖南省长沙市黄兴中路 63号中山国际大厦12楼。
法定代表人：陈学荣，该公司董事长。
委托代理人：易浩，该公司职员。
委托代理人：杨跃，湖南辰邦律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：中国光大银行长沙新华支行。住所地：湖南省长沙市芙蓉北路536号。
负责人：王明祥，该行行长。
委托代理人：周微，该支行职员。
委托代理人：肖建雄，湖南天地人律师事务所律师。
原审第三人：湖南省平安轻化科技实业有限公司。住所地：湖南省长沙市丽臣路 308号。
法定代表人：龙大海，该公司董事长。
委托代理人：胡孟强，湖南华麟律师事务所律师。
委托代理人：唐征宇，湖南佳境律师事务所律师。
上诉人湘财证券有限责任公司(以下简称湘财证券)为与被上诉人中国光大银行长沙新华支行(以下简称光大新华支行)及原审第三人湖南省平安轻化科技实业有限公司(以下简称平安轻化)借款合同代位权纠纷一案，不服湖南省高级人民法院 (2005)湘高法民二初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员金剑锋担任审判长，审判员陈百灵、代理审判员杨征宇参加的合议庭对本案进行了审理，书记员袁红霞担任记录。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：平安轻化为甲方、湘财证券为乙方、中国光大银行长沙分行(以下简称光大长沙分行)为丙方，于 2004年4月19日签订了《阳光理财保协议》，约定：鉴于甲方同意委托乙方以甲方名义进行受托投资管理业务，并签订了《受托投资管理合同》，乙方向丙方申请为该受托投资管理业务提供一定担保，保证甲方在《受托投资管理合同》期满后如期获得受托投资管理资产期末资产余额；丙方同意受理乙方该申请，经三方充分协商，就丙方为甲乙双方受托投资管理业务提供阳光理财保业务达成协议；丙方的担保金额为《受托投资管理合同》项下的受托资产的期末资产余额；担保责任期间为本协议生效日起至担保责任解除日止。
2004年4月21日，平安轻化为甲方与光大新华支行为乙方签订《借款合同》，约定：甲方向乙方借款8000万元人民币用于经营周转，借款期限自2004年4月21日至2004年10月21日，借款年利率为 4．536％；逾期按逾期天数以日万分之1．89计收利息，同时对逾期利息根据逾期天数按日万分之1．89计收复利。平安轻化以《阳光理财保协议》作为质物，为上述借款提供质押，并于2004年4月21日签订质押合同。
《借款合同》签订后，光大新华支行依约将贷款划到了平安轻化 087881120100302012300账户，2004年4月21日，平安轻化与光大新华支行签订《银行承兑协议》并从上述账号中开具了八张银行承兑汇票计8000万元，分别承兑给了一汽贸易总公司和一汽解放青岛汽车厂。
《借款合同》到期后，平安轻化只归还了合同期内利息1 542 240元，截止2004年10月21日，尚欠本金8000万元和合同期内利息312 480元、逾期利息3 659 040元、复利65 976．89元，共计本金8000万元，利息4037496．89元，总计84037496．89元。
2004年4月20日，平安轻化为委托人与湘财证券为受托人签订《受托投资管理合同》，约定：委托人将人民币1亿元交付受托人进行投资管理，管理期限自委托资产到达委托人开设的受托投资管理账户且委托人将该账户有效授权受托人管理之日起算12个月；在管理期限内以委托人名义开设证券账户和资金账户的方式开立受托投资管理账户；清算方式为现金结算；双方还对管理佣金和业绩奖励作了约定。同日，双方又签订了《补充协议》，约定：受托人保证受托投资管理资产安全与完整，使得受托投资管理资产的年投资收益率达到 7．8％，如年投资收益率低于7．8％，受托人负责补足。受托人同意分别于2004年7月 30日、2004年10月30日、2005年1月30日每次将195万元收益支付委托人，到期日将剩余收益和本金划给委托人。受托投资管理资产年投资收益率高于7．8％部分的收益，作为业绩奖励归受托人所有。同日，双方还签订了《授权委托书》，约定：平安轻化对其在湘财证券营业部开设的证券资金账户授予湘财证券进行独立操作和管理的权利，授权范围包括开户、销户、重置密码、账户冻结及解冻、下挂账户、上海指定交易及撤销上海指定交易、债券回购、回购指定交易及撤销回购指定交易、债券买卖、股票基金买卖及配售、资金存款、资金取款、转托管；期限自2004年4月20日至 2005年4月20日。以上合同、协议、委托书签订后，平安轻化分别于2004年4月20日、21日，分两次转账4000万元和6000万元，共计1亿元至湘财证券营业部账户。
湘财证券根据平安轻化的《划款通知书》，分别于2004年7月、2004年10月、 2005年1月、2005年4月支付给平安轻化投资收益共计780万元；2005年6月，湘财证券偿还了受托投资管理资金本金 2000万元。
2005年5月17日，湘财证券向光大长沙分行出具《关于请求延期还款的函》，称：阳光理财保业务已于2005年4月20日到期，但目前无法履约，请求延期还款。
另查明：湘财证券系独立的企业法人，其注册资本为251 470．05万元，经营范围有：证券的代理买卖，代理还本付息和分红派息、证券代保管、鉴证、代理登记开户、证券的自营买卖、证券的承销和上市推荐、证券投资咨询和财务顾问业务、资产管理、发起设立证券投资资金和基金管理公司等。
平安轻化系独立的企业法人，注册资本1．4亿元，股东为龙大海、刘文超。
2005年7月18日，光大新华支行向原审法院提起诉讼，请求依法判令：湘财证券及平安轻化偿还所欠光大新华支行贷款 8000万元及利息。
原审法院经审理认为：光大新华支行与平安轻化之间签订的《借款合同》为双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同，双方当事人应按合同的约定严格履行。湘财证券辩称平安轻化将本笔贷款资金违规流入了股市，但无相关证据证明。经查，平安轻化将所贷到的8000万元全部以承兑汇票的形式分别承兑给了一汽贸易总公司和一汽解放青岛汽车厂，湘财证券的此抗辩理由与事实不符，该院不予采信。光大新华支行在合同签订后，依约发放了贷款，已履行了合同约定的主要义务。但平安轻化到期只偿还了部分利息，未履行全部偿还义务，应承担违约责任。
湘财证券具备了监管部门批准的受托投资管理资格，其与平安轻化签订的《受托投资管理合同》及其《补充协议》系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规关于禁止混业经营的规定，应当认定有效。但协议中设定的固定利息，系保底条款，其规避和转嫁理财风险，违背了基本经济规律和公平交易原则，违反了我国信托及证券监管行政主管部门关于信托公司及受托理财人不得以任何形式对客户的收益、损失作出承诺的规定，属无效约定。平安轻化不得依此无效约定，向湘财证券要求投资回报。平安轻化已收的780万元收益，属不当得利，应返还给湘财证券。
湘财证券在接受平安轻化的委托后，应全面依约对平安轻化的委托资金进行管理，但湘财证券在委托期满后，没有及时将委托资产清算返还给平安轻化，应承担逾期付款的责任。平安轻化与湘财证券在《补充协议》中约定了关于损失的承担条款，约定：“在管理期限届满之日，受托人(湘财证券)保证受托投资管理资产安全与完整，使得受托投资管理资产的年投资收益率达到 7．8％”、“如因委托人原因……如投资发生亏损，由委托人自行承担”。由委托人承担亏损的前提是湘财证券必须证明平安轻化有过错，故在没有证据证明平安轻化有过错的情况下，湘财证券依该条款要求平安轻化补偿资金本金损失没有事实依据，且就湘财证券本身而言，其在《补充协议》明确保证受托资产安全与完整，如发生亏损，其应担责，平安轻化不应承担交易损失的后果。因此，湘财证券应承担返还本金 8000万元和同期银行贷款利率的赔偿责任，但湘财证券已支付的780万元收益应予冲抵。
光大新华支行在庭审中明确基于代位权向湘财证券主张权利。
平安轻化既未积极向其债权人光大新华支行履行到期债务，又未通过必要的方式主张其对次债务人湘财证券的到期债权，其行为对光大新华支行造成损害，光大新华支行可以行使代位权。光大新华支行代位行使平安轻化对湘财证券的债权的具体数额截止2004年10月21日应为 8403．749689万元。
综上，光大新华支行对湘财证券代位权成立，湘财证券应偿还光大新华支行 8000万元本金及同期银行贷款利率扣除 780万元收益后的余额，不足部分应由平安轻化偿还。鉴于光大新华支行未向平安轻化主张其担保债权，因此，基于担保法律关系而产生的《质押合同》和《阳光理财保协议》、《关于请求延期还款的函》不属本案审理范围，该院不予审理。该院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第一条、第二十条的规定，判决：一、湘财证券在判决生效后10日内向光大新华支行支付人民币8000万元本金及利息(从2004年4月21日起，按人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止)，已支付的780万元收益，予以冲抵。二、从判决生效之日起，平安轻化与湘财证券之间因本案《受托投资管理合同》形成的债权债务关系消灭。三、平安轻化在判决生效后10日内，在以上湘财证券应偿还的数额外，　尚不足以清偿光大新华支行 8403．749689万元(利息已计算至2004年 10月21日，此后利息按合同约定计算至清偿之日止)债务的范围内，承担偿还责任。案件受理费410 010元，财产保全费 400 520元，合计810 530元，由湘财证券负担730 000元，平安轻化负担80 530元。
湘财证券不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：光大新华支行提起的是借款合同之诉，不是一审判决确定的代位权诉讼，光大新华支行提起的借款合同之诉应予驳回。根据“不告不理”的原则，一审法院只应审查本案是否构成债务承担。至于代位权的事实，则不属于本案审理的范围。一审判决认定光大新华支行对平安轻化享有8000万元借款本金债权的事实没有证据佐证，同时光大新华支行也不具备提起代位权诉讼的条件。一审法院判决湘财证券向光大新华支行支付同期银行贷款利息明显不当，致使平安轻化获得的赔偿远远超过其实际损失。由于股市长期低迷，平安轻化委托理财的1亿元资金已亏损3300多万元。对此巨额亏损，并非湘财证券单方之过错。一审判决对780万元收益的处理不当，增加了湘财证券780万元部分相应银行同期贷款利息的负担。湘财证券请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，或将本案发回一审法院重审。
针对湘财证券的上诉请求及理由，光大新华支行答辩称：光大新华支行对平安轻化享有的债权合法有效，并且，平安轻化作为《借款合同》项下的债务人、《受托投资管理合同》项下的债权人，其在《借款合同》、《受托投资管理合同》先后到期后，既不履行对光大新华支行的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向湘财证券主张其享有的、不专属于其自身的、具有金钱给付内容的到期债权，致使光大新华支行的到期债权未能实现，对光大新华支行造成了损害。光大新华支行将湘财证券作为被告并要求其偿还债务，将平安轻化作为第三人，符合关于行使代位权的法律规定。一审判决据此认定主债务本息为 8403．749689万元，光大新华支行与主债务人平安轻化核对无误，完全正确。一审判决根据湘财证券与平安轻化之间的债权债务关系，将次债务金额确认为8000万元及同期银行贷款利息(同时扣减湘财证券已支付的780万元)，符合我国法律规定及同类案件的司法实践经验。故一审判决根据主、次债务金额确定的代位金额完全正确。一审判决认定事实清楚、证据确实充分，处理正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。
针对湘财证券的上诉请求及理由，平安轻化陈述称：本案是代位权诉讼，光大新华支行和平安轻化一直明确本案是代位权诉讼。平安轻化对尚欠光大新华支行的欠款金额不持异议。平安轻化与湘财证券同等数量的债权债务关系归于消灭，湘财证券拖欠平安轻化的债务中超过光大新华支行代位权请求数额的部分，平安轻化将通过另案起诉的方式向湘财证券追偿。
本院经二审审理，对原审法院查明事实予以确认。
本院认为，光大新华支行与平安轻化之间签订的《借款合同》为双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。光大新华支行在合同签订后，依约向平安轻化发放了贷款，平安轻化应于合同到期后向光大新华支行履行全部偿还贷款本金及利息的义务，逾期履行还应承担相应的违约责任。现平安轻化仅向光大新华支行支付了部分利息，光大新华支行有权向平安轻化追索欠付的本金、利息并追究相应的违约责任。光大新华支行提供了充分有效的证据证明其对平安轻化享有8000万元借款本金债权的事实，平安轻化对此予以认可。湘财证券关于光大新华支行与平安轻化之间债权债务不清的上诉主张不能成立，本院依法不予支持。平安轻化作为委托人与受托人湘财证券之间签订的《受托投资管理合同》及《补充协议》中约定，平安轻化将资金委托给湘财证券在一定期限内投资于证券市场，并由湘财证券按期支付给平安轻化相应的投资收益，上述内容符合委托理财合同特点。双方关于湘财证券保证平安轻化的资金年投资收益率达到7．8％，不足部分由湘财证券补足的约定属于委托理财合同中保证本息固定回报的条款。《中华人民共和国证券法》第一百四十三条明确规定，券商不得以任何方式对客户证券买卖收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。本案保底条款的内容显然违反了上述法律的禁止性规定，应属无效条款。保底条款应属委托理财合同之目的条款或核心条款，保底条款无效应导致委托理财合同整体无效，故本案《受托投资管理合同》及《补充协议》作为委托理财合同整体无效。受托人湘财证券应当将委托资金本金返还委托人平安轻化，并按中国人民银行规定的同期定期存款利率标准支付利息。平安轻化不得向湘财证券要求合同约定的投资收益部分，其已收的 780万元作为不当得利应返还给湘财证券。原审判决确认本案《受托投资管理合同》及《补充协议》有效，并判令湘财证券按人民银行同期贷款利率向光大新华支行支付利息不当，应予纠正。
光大新华支行对平安轻化享有债权，平安轻化对湘财证券享有债权，上述债权至本案诉前均已到期。平安轻化既不向光大新华支行履行到期债务，又怠于向湘财证券主张到期债权，对光大新华支行造成了损害。光大新华支行根据《中华人民共和国合同法》第七十三条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第十六条第一款的规定，向人民法院请求以自己的名义代位行使平安轻化的债权并无不当，且原审判决认定光大新华支行可向湘财证券主张的债权数额并未超过平安轻化对湘财证券的债权数额，平安轻化对于光大新华支行主张债权的方式及范围均无异议，故湘财证券关于光大新华支行代位权不能成立的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
各方当事人对于原审判决主文中涉及平安轻化的内容部分均没有提出上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审理。故本院对于原审判决上述内容不再进行审理。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第 (一)项、第(二)项的规定，判决如下：
一、维持湖南省高级人民法院(2005)湘高法民二初字第14号民事判决主文第二项、第三项内容；
二、变更湖南省高级人民法院(2005)湘高法民二初字第14号民事判决主文第一项内容为：湘财证券有限责任公司在判决生效后10日内向中国光大银行长沙新华支行支付人民币8000万元本金及利息 (从2004年4月21日起，按人民银行同期定期存款利率计算至清偿之日止)，已支付的780万元，予以冲抵。
一审案件受理费、财产保全费按原审判决执行；二审案件受理费410 010元，由湘财证券有限责任公司、中国光大银行长沙新华支行各自承担205 005元。
本判决为终审判决。

审　判　长　　金剑锋
审　判　员　　陈百灵
代理审判员　　杨征宇
二00六年九月二十九日
书　记　员　　袁红霞

王瑞光与北海市卫生局债权人代位权纠纷再审案

王瑞光与北海市卫生局债权人代位权纠纷再审案

中华人民共和国最高人民法院
民事裁定书

(2012)民申字第604号

申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：王瑞光，男，汉族，1956年12月28日出生，住广西北海市海城区大浪头村4号。
委托代理人：陆红莲，广西方园律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：北海市卫生局。住所地：广西北海市北部湾西路。
法定代表人：王铭枢，该局局长。
委托代理人：岳海东，该局副局长。
委托代理人：麻寒盛，广西海鑫律师事务所律师。
一审第三人：北海海景房地产开发公司。住所地：广西北海市北部湾西路北海市卫生局综合楼三楼。
法定代表人：罗鸿，该公司总经理。
申请再审人王瑞光为与被申请人北海市卫生局、一审第三人北海海景房地产开发公司（以下简称海景公司）债权人代位权纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（2011）桂民一终字第48号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
王瑞光申请再审称：1.根据北海市卫生局在北土籍字（1993）字第005号《北海市建设用地许可证》上的签注，海景公司拥有338亩国有土地使用权。海景公司自己开发49.44亩，被有关法院强制执行253.4亩。对海景公司剩余国有土地使用权，北海市卫生局侵占33.39亩，双方构成侵权之债，二审判决认定为合同之债，缺乏证据。2.对该33.39亩国有土地使用权，北海市卫生局应向海景公司折价赔偿841.04万元，具有金钱给付内容，二审判决未予认定错误。综上，海景公司对北海市卫生局的债权内容合法，且已到期，但海景公司怠于行使该债权，损害王瑞光的权益，王瑞光以自己的名义代位行使海景公司的债权权利成立，二审判决认定不符合代位权行使条件错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（六）项的规定，申请再审。
北海市卫生局提交书面意见认为，其在北土籍字（1993）字第005号《北海市建设用地许可证》上签注海景公司拥有338亩国有土地使用权，但并未办理变更登记，不能证明双方之间具有金钱给付内容的到期之债。二审判决认定王瑞光的代位权不成立正确，请求依法驳回王瑞光的再审申请。
本院经审查认为：本案属于债权人代位权纠纷。综合王瑞光与北海市卫生局的意见，本案争议焦点为王瑞光向北海市卫生局行使代位权是否成立。
《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条第一款规定：“合同法第七十三条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”根据该规定，在债权人代位权法律关系中，债权人代位权的客体是指债务人怠于向次债务人主张其到期债权，债务人怠于主张其他权利如物上请求权，债权人向次债务人行使代位权的，人民法院不予支持；债务人对次债务人的到期债权还应当确定具有金钱给付内容，具有其他财产给付内容，债权人向次债务人主张代位权的，人民法院不予支持。
本案中，王瑞光因对海景公司享有29180040.19元债权无法实现，以海景公司怠于向北海市卫生局主张其到期债权为由，诉请向北海市卫生局行使代位权。为此，本案首先应确定海景公司对北海市卫生局是否享有到期债权；其次应确定海景公司对北海市卫生局的债权是否具有金钱给付内容。
关于海景公司对北海市卫生局是否享有到期债权的问题。王瑞光提出北海市卫生局侵占海景公司33.39亩国有土地使用权。倘若属实，则海景公司对北海市卫生局享有的权利为物上请求权而不是债权。该物上请求权即使表现为折价赔偿,具有金钱给付内容，但王瑞光作为海景公司的债权人，向北海市卫生局行使代位权，客体亦不符合债权人代位权的法定构成要件。根据二审查明的案件事实，北海市卫生局在北土籍字（1993）字第005号《北海市建设用地许可证》中共有447.74亩国有土地使用权，其在上签注海景公司拥有其中338亩国有土地使用权。照此推算，北海市卫生局本应剩余109.74亩（447.74亩－338亩）国有土地使用权可以处分，而后其向外转让69.7亩、被有关法院强制执行73.43亩，合计处分143.13亩，超出33.39亩（143.13亩－109.74亩）。对此，由于北海市卫生局与海景公司对338亩国有土地使用权既未办理过户登记手续，亦未划定地界四至，不能确定海景公司是否已取得该338亩国有土地使用权,也就无法认定北海市卫生局是否侵占海景公司33.39亩国有土地使用权。因此，王瑞光申请再审提出北海市卫生局对海景公司负有侵权之债，其有权向北海市卫生局行使代位权的理由，不仅与法律规定不符，亦缺乏事实依据，不能成立。

关于海景公司对北海市卫生局的债权是否具有金钱给付内容的问题。从《关于合作期间的补充协议》约定来看，北海市卫生局投资合作约500亩土地，海景公司以每亩13万元价格买下3/4土地作房地产开发使用。据此，双方构成国有土地使用权转让合同之债的法律关系。海景公司对北海市卫生局享有的权利，或者说北海市卫生局对海景公司负有的义务，为履行交付有关国有土地使用权，并不具有金钱给付内容。具体到北土籍字（1993）字第005号《北海市建设用地许可证》，北海市卫生局在其上签注海景公司拥有338亩国有土地使用权。履行中，海景公司被有关法院强制执行253.4亩，自行开发49.44亩，合计302.84亩。对此，北海市卫生局未提出异议，在本案中可视为其实际向海景公司履行了302.84亩国有土地使用权交付义务。对签注剩余的35.16亩（338亩－302.84亩）国有土地使用权，北海市卫生局应否继续履行交付义务，尚不确定。即使北海市卫生局负有继续履行交付义务，亦不确定具有金钱给付内容。因此，王瑞光申请再审提出海景公司对北海市卫生局的债权具有金钱给付内容，其有权向北海市卫生局行使代位权的理由，缺乏事实和法律依据，亦不能成立。
综上，王瑞光的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下：
驳回王瑞光的再审申请。

审　判　长　姚爱华
代理审判员　李　春
代理审判员　胡　田
二○一二年八月十六日
书　记　员　王永明

中国农业银行汇金支行诉张家港涤纶厂代位权纠纷案

中国农业银行汇金支行诉张家港涤纶厂代位权纠纷案

【裁判摘要】
债务人在债务到期后，没有以诉讼或者仲裁方式向次债务人主张债权，而是与次债务人签订协议延长履行债务期限，损害债权人债权的，属于合同法第七十三条规定的怠于行使到期债权的行为，债权人可以以自己的名义代位行使债务人的债权。债务人与次债务人之间的具体债务数额是否确定，不影响债权人行使代位权。

原告：中国农业银行哈尔滨市汇金支行。住所地：黑龙江省哈尔滨市道里区。
法定代表人：马滨华，该行行长。
被告：江苏省张家港市涤纶长丝厂。住所地：江苏省张家港市德积镇。
法定代表人：钱云楚，该厂厂长。
第三人：哈尔滨工艺品进出口公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市道里区。
法定代表人：刘大英，该公司总经理。
原告中国农业银行哈尔滨市汇金支行（以下简称汇金农行）因与被告张家港市涤纶长丝厂（以下简称涤纶厂）、第三人哈尔滨工艺品进出口公司（以下简称工艺品公司）发生代位权纠纷，向江苏省苏州市中级人民法院提起诉讼。
原告诉称：被告涤纶厂因从日本购买设备，于1997年7月通过第三人工艺品公司在我行申请向日本东京三菱银行开出信用证，我行为其购买设备垫付26425万日元，折合人民币2111万元。而工艺品公司一直怠于行使对涤纶厂的人民币2231．4万元到期债权。依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第七十三条的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。诉请判令：（1）被告代偿第三人欠款2231．4万元；（2）通知被告停止给付第三人欠款。
原告提供的主要证据有：
1．哈尔滨工艺品公司开证申请书、信用证、垫付款凭证，用以证明汇金农行垫付了工艺品公司的信用证款项。
2．1999年2月6日涤纶厂向工艺品公司出具的还款计划，用以证明涤纶厂和工艺品公司之间的债务已经到期。
3．1999年6月21日涤纶厂与工艺品公司签订《关于抵押权变更协议》，用以证明涤纶厂与工艺品公司之间债务的数额。
被告辩称：根据我厂与工艺品公司2000年2月23日签订的还款计划，所欠债务尚未到期。我厂1999年6月21日与工艺品公司在《关于抵押权变更协议》中约定主债务为1400万元左右并不是准确的数字，工艺品公司在代理行为中有违约行为，造成了我厂的损失，故我厂与工艺品公司之间债务的具体数额尚未确定。故汇金农行不具备行使代位权的条件，不同意汇金农行的诉讼请求。
被告提供的主要证据有：
1．1999年2月6日涤纶厂向工艺品公司出具的还款计划。
2．2000年2月23日涤纶厂向工艺品公司出具的还款承诺，用以证明其与工艺品公司之间的债务未到期。
3．涤纶厂与工艺品公司之间的往来函件，用以证明双方之间达成了延期还款的协议。
4．有关付款凭证，用以证明涤纶厂已向工艺品公司先后还款110万元。
第三人工艺品公司未答辩。
庭审质证中，原告汇金农行根据提供的证据，重新确认其为第三人工艺品公司实际垫付的款项，不包含开证手续费等费用，再扣除已收取的保证金，折合人民币13886811．55元（不包含利息损失），因此变更其第1项诉讼请求为被告涤纶厂代偿工艺品公司的欠款1300万元。涤纶厂和工艺品公司均否认有违约问题。工艺品公司还否认汇金农行主张的信用证项下垫付款数额，认为应核对账目，但在诉讼过程中未能提供相应的财务账目。
苏州市中级人民法院经审理查明：
1997年7月，第三人工艺品公司因代理被告涤纶厂进口日本产聚酯FDY卷绕装置及配套设备，向中国农业银行哈尔滨市分行国际业务部申请开具信用证。原告汇金农行分别于1998年2月17日和7月30日、1999年1月26日，为工艺品公司申请的两份信用证垫付337555520日元，折合人民币23866811．55元。涤纶厂通过工艺品公司，向汇金农行支付信用证项下保证金998万元，并将所购设备抵押给工艺品公司。1999年2月6日，涤纶厂向工艺品公司出具分期付款资金安排计划函一份，承诺1999年4月30日、5月30日、6月30日、7月30日前分别还款30万元、8月30日前还款500万元、9月30日前还款30万元、10月30日前还款200万元、12月30日前还款30万元、2000年1月30日前付清工艺品公司垫付的信用证余款。对此，工艺品公司未表示异议。2000年2月16日，工艺品公司致函涤纶厂称：根据涤纶厂1999年2月6日的承诺，应在2000年1月30日前偿还全部欠款，现要求在2000年2月20日前全部归还。2000年2月18日，涤纶厂复函称：由于企业困难，请求允许其自2000年3月起每月支付10万元，其将在能力许可的范围内安排归还更多的资金。2000年2月23日，工艺品公司在涤纶厂的复函上签署“同意以上付款的意见”，并加盖了单位公章。
另查明，1999年2月6日，被告涤纶厂出具还款承诺后，先后支付给第三人工艺品公司110万元。同年6月21日，涤纶厂与工艺品公司就抵押设备签订了《关于抵押合同变更协议》，在该协议中双方明确：双方之间的债原为2380万元左右，现涤纶厂尚欠工艺品公司债务1400万元左右。
苏州市中级人民法院认为，本案争议焦点为：（1）汇金农行能否提起代位权诉讼；（2）涤纶厂与工艺品公司之间债务的确定与否是否影响汇金农行行使代位权。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”
本案中，原告汇金农行为第三人工艺品公司申请开具的信用证垫付款项13886811．55元的事实清楚，该债权合法且已到期，工艺品公司理应及时支付。被告涤纶厂欠工艺品公司的进口设备款项，按1999年2月6日双方签订的还款计划到期后，工艺品公司没有通过诉讼或仲裁的方式向涤纶厂主张到期债权，相反对涤纶厂2000年2月18日出具的延期还款计划予以认可。工艺品公司的上述行为，应当认定属怠于行使到期债权，且对汇金农行的债权造成损害，故汇金农行提起代位权诉讼，符合法定条件。
第三人工艺品公司没有向原告汇金农行支付信用证垫付款，又怠于向被告涤纶厂行使到期债权，对汇金农行的合法利益造成了损害。汇金农行请求代位行使工艺品公司对涤纶厂的债权，应予支持。工艺品公司与涤纶厂之间具体的债务数额虽没有确定，但双方债权债务关系是明确的，故不影响汇金农行行使代位权。关于涤纶厂代为清偿的数额，根据该厂1999年2月6日出具的还款承诺，应认定为880万元，扣除此后涤纶厂汇付工艺品公司的110万元；剩余部分应由涤纶厂代为清偿；清偿之后，汇金农行与工艺品公司以及工艺品公司与涤纶厂之间的债权债务关系即予消灭。
据此，苏州市中级人民法院于2001年7月30日判决如下：
一、张家港涤纶长丝厂在判决生效后十日内对哈尔滨工艺品公司结欠哈尔滨汇金农行的信用证垫付款770万元履行清偿义务。
二、驳回哈尔滨汇金农行的其他诉讼请求。
案件受理费121580元，由汇金农行负担79625元，涤纶厂负担41955元。
一审宣判后，汇金农行和涤纶厂均不服，分别向江苏省高级人民法院提起上诉。
汇金农行的主要上诉理由是：（1）一审判决将涤纶厂与工艺品公司的债务确定为880万元的认定不当。该880万元，只是涤纶厂与工艺品公司约定，1999年12月30日前涤纶厂应偿还的债务数额。双方还约定，2000年1月30日前，涤纶厂应付清余款。这些余款也应计算在工艺品公司对涤纶厂享有的债权内。扣除涤纶厂已付的保证金，以及该厂1999年2月6日以后的付款110万元，我行实际为二份信用证的垫款还有12786811．55元。（2）本案是由于涤纶厂未能及时支付货款引起的，因此过错责任在涤纶厂，一审判决确认我行承担的诉讼费过多。综上，请求改判涤纶厂偿还工艺品公司欠我行的信用证垫款12786811．55元，并承担全部诉讼费用。
涤纶厂的主要上诉理由是：（1）工艺品公司与我厂之间签订的两份还款计划，说明工艺品公司一直在主张权利，并未怠于行使到期债权。（2）2000年2月23日双方认可的还款计划是双方的真实意思表示。根据该计划，我厂欠工艺品公司的债务尚未到期。（3）因为工艺品公司在履行进口协议时有违约行为，所以在还款计划中，双方并未明确债务的具体数额，债务处于不确定状态。一审判决后，我厂已与工艺品公司达成设备抵款协议，将价值22441200元的聚酯FDY卷绕装置抵偿给工艺品公司，抵清我厂结欠工艺品公司的全部债务。该协议已经履行，我厂与工艺品公司之间的债已经消灭，应驳回汇金农行对我厂的全部诉讼请求。
工艺品公司答辩称：考虑到我公司的违约因素，我公司与涤纶厂协议确定双方之间的债为950万元。在此基础上，我公司与涤纶厂签订了资产抵债协议。
江苏省高级人民法院经过审理，确认了一审法院查明的事实，并补充查明：
涤纶厂与工艺品公司所签订的代理进口协议第四条约定：“日方同意推迟付款日期，日方银行应于装船后330天内将延期付款通知传递给开证行，收到银行通知后，双方按补充协议执行并修改信用证”，涤纶厂提供了与外商达成付款时间延长的协议，但未能提供上述条款约定的日方银行的装船通知，工艺品公司在二审中承认未要求汇金农行修改信用证、推迟对外付款，在履行代理进口协议时存在违约行为。
另查明：本案一审判决之后，涤纶厂与工艺品公司于2001年8月25日达成以资产抵债协议，确认在考虑工艺品公司违约因素后涤纶厂对工艺品公司欠款950万元，涤纶厂以价值22441200元的设备抵给工艺品公司；工艺品公司同意接受抵押物，以此抵清所欠950万元欠款。涤纶厂提交了该厂与工艺品公司签订的交接清单，证明协议已经履行。
江苏省高级人民法院认为：
一、关于汇金农行能否行使代位权的问题。
《解释》第十三条规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务入主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”本案中，债务人工艺品公司既未积极向债权人汇金农行履行到期债务，又未通过诉讼或者仲裁方式主张其对次债务人涤纶厂的到期债权，而在其债权到期后，通过签订延期还款协议，将还款时间延长8年之久，明显损害了债权人汇金农行的合法权益。工艺品公司的上述行为，导致汇金农行的债权不能实现，属于合同法第七十三条规定的债务人怠于行使债权。因此，一审认定其怠于行使债权并无不当。第二份还款计划明显损害债权人利益而应当认定无效，其所约定的还款期限亦无效。确定工艺品公司和涤纶厂的债务是否到期，应以双方签订的代理进口协议和第一份还款计划作为依据。根据该还款计划，应确定双方的债权债务已于2000年1月30日到期。债务人与次债务人之间的具体债务数额是否确定，并不影响债权人对代位权的行使。因为在诉讼中，作为次债务人的涤纶厂完全有权向债权人汇金农行行使抗辩，本案中工艺品公司也已作为第三人参加诉讼，涉及工艺品公司与涤纶厂之间的债权债务关系的事实可以在本案中一并查清并加以确认，并不损害涤纶厂的利益。
二、关于汇金农行代位行使工艺品公司对涤纶厂债权的具体数额。
《解释》第二十一条规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”汇金农行对涤纶厂行使代位权，其范围应当以其对工艺品公司的债权为限，同时不应超出工艺品公司对涤纶厂的债权。汇金农行对工艺品公司的债权，是其为信用证项下的全部垫款减去申请开证人已付的保证金，数额为13886811．55元。工艺品公司对涤纶厂的债权，是其对外支付的货款和履行代理进口协议的代理费用，减去涤纶厂付出的保证金和1999年2月6日后偿还的110万元。1999年2月6日工艺品公司与涤纶厂签订的协议，并非是对双方之间全部债权数额的最终确认，只约定了涤纶厂应在2000年1月30日前付清余款。1999年6月21日，工艺品公司与涤纶厂签订的《关于抵押权变更协议》中，双方约定的债务数额为1400万元左右，这是双方的真实意思表示。汇金农行在上诉期间，只向涤纶厂主张12786811．55元的代位清偿权，并未超过工艺品公司对涤纶厂的债权范围，应当予以确认。一审法院以1999年2月6日的协议，认定工艺品公司对涤纶厂的明确债权为880万元，扣除涤纶厂所付的110万元，确认汇金农行只能在77075元范围内对涤纶厂行使代位权，认定不当。虽然工艺品公司在二审中承认违约，但是由于其在代位权诉讼中处于第三人地位，因此其是否违约，应当由法院认定。
涤纶厂以工艺品公司在履行代理进口协议时违约而使债务数额不确定为由进行抗辩不能成立。因为在代理进口协议履行过程中，涤纶厂从未主张工艺品公司违约或要求对方承担违约责任，从汇金农行对外付款和代理协议履行完毕后，双方认可的两次还款计划和《关于抵押权变更协议》约定的内容看，亦无确认工艺品公司违约的事实和责任，相反，涤纶厂确认其对工艺品公司的债务数额超出了工艺品公司垫付款的范围，达1400万元左右。从代理进口协议及其履行的具体过程看，涤纶厂与外方协议约定推迟付款，同时还约定必须将外方银行延期付款通知传递给开证行，收到银行通知后，双方才可能按补充协议修改信用证并推迟付款。涤纶厂至今未能提供外方银行的延期付款通知书或修改信用证的相关证据，因此，可以认定，汇金农行按原合同约定对外付款，不是工艺品公司的过错，而是由于涤纶厂未能及时提供推迟付款、修改信用证的相关资料，工艺品公司在协议履行过程中不构成违约。故涤纶厂有关工艺品公司在履行代理进口协议中构成违约、双方的债权债务不能确定的抗辩不能成立。对于涤纶厂第一次还款计划之后支付给工艺品公司的100万元，应当从涤纶厂对工艺品公司的债务范围中扣减，但2001年5月18日所付的10万元属于代位权诉讼中的履行行为，与我国合同法代位权行使后果直接归属债权人的规定不符，该行为无效。汇金农行要求涤纶厂的偿还数额为12886811．55元，应予支持。
三、涤纶厂与工艺品公司上诉期间达成的设备抵债协议的效力及其法律后果。
涤纶厂与工艺品公司在一审判决之后达成以资产抵债的协议无效，不能产生导致本案终结的法律后果。《解释》第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”代位权制度的立法本意是鼓励债权人积极行使权利。本案中，进入代位权诉讼程序后，债务人即丧失了主动处分次债务人债权的权利。代位权行使的后果直接归属于债权人，次债务人如果履行义务，只能向代位权人履行，不能向债务人履行。工艺品公司在诉讼中主动清结债权债务，存在逃避诉讼，规避法律的故意。此外，工艺品公司与涤纶厂达成以资产抵债协议，对该设备的实际价值并未进行评估，其所提供的双方在1999年6月办理抵押变更登记时所作的评估，并不能反映目前抵债协议签订时设备的真实状况，且代位权人汇金农行对该抵债协议不予认可，故对涤纶厂提出的这项上诉理由不予支持。
此外，依据《解释》第十九条关于“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付”的规定，汇金农行提出一审法院判其承担的诉讼费过多的上诉请求，应予支持。
据此，江苏省高级人民法院于2002年2月5日判决如下：
一、撤销江苏省苏州市中级人民法院（2000）苏中经初字第191号民事判决；
二、涤纶厂在判决生效后十日内给付汇金农行为工艺品公司垫付的信用证余款12886811．55元；
三、驳回汇金农行其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各121580元，均由涤纶厂负担。
本判决为终审判决。

上海东湖房地产发展有限公司与上海中祥(集团)有限公司等代位权纠纷上诉案

上海东湖房地产发展有限公司与上海中祥(集团)有限公司等代位权纠纷上诉案

上海市高级人民法院
民事判决书

(2009)沪高民一(民)终字第21号

上诉人(原审第三人)上海东湖房地产发展有限公司。
法定代表人李海民，董事长。
委托代理人彭学军、穆向明，上海市铭源律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海中祥(集团)有限公司。
法定代表人秦金龙，总经理。
委托代理人段新军、陈申，上海市友林律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海市闸北区经济委员会。
法定代表人冯洪发，副主任。
委托代理人施克强、王倩，上海市尔立律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海中亚商业(集团)房地产开发有限公司。
法定代表人巴继嗣，董事长。
委托代理人沈云如，上海市养和律师事务所律师。
上诉人上海东湖房地产发展有限公司(以下简称东湖公司)因与被上诉人上海中祥(集团)有限公司(以下简称中祥公司)、上海市闸北区经济委员会(以下简称闸北经委)、上海中亚商业(集团)房地产开发有限公司(以下简称中亚公司)代位权纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2008）沪二中民二（民）初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东湖公司的委托代理人彭学军，被上诉人中祥公司的委托代理人段新军，被上诉人闸北经委的委托代理人施克强，被上诉人中亚公司的委托代理人沈云如到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，中祥公司之前身上海县房地产总公司(以下简称上海县公司)所属的分支机构北桥分公司曾于1992年7月1日与上海市闸北区商业委员会(2005年8月被撤销，组建成闸北经委，以下简称闸北商委)所属的闸北区菜场集市领导小组办公室(以下简称闸北菜办)签有合建天星大厦的《联合建房协议书》，后上海县公司、闸北菜办与东湖公司于1996年12月16日签订《协议书》，明确上海县公司退出房屋联建关系，由东湖公司替代上海县公司行使权利义务。1999年，东湖公司诉至上海市第二中级人民法院(以下简称二中院)，要求闸北商委等返还东湖公司投资款并赔偿经济损失。
该案审理过程中，为解决上海县公司、东湖公司之间在天星大厦项目中的权利义务关系，双方于1999年6月8日订立《协议书》一份，确认上海县公司同意将其在该项目上的投资通过诉讼追回的权利由东湖公司代为执行，东湖公司对上海县公司的投资通过下列方式返还：1、如法院确认《联合建房协议书》有效，要求继续履行协议，上海县公司按投资数额取得相应价值天星大厦的部分产权。2、如法院确认《联合建房协议书》无效，东湖公司取得投资本金和利息，应返还上海县公司投资部分的本金和利息，返还时间为东湖公司取得投资本息后的一周内；如东湖公司在代理行使上海县公司权利过程中有故意损害上海县公司利益行为发生，上海县公司有权随时撤销本协议名下的授权委托，自行主张权利，并追究东湖公司的侵权责任；为诉讼需要，上海县公司同意出具给法院《关于放弃天星大厦参联建案诉讼权利和义务的函》，此函仅供诉讼需要，双方真实意见以协议为准，因诉讼所发生的必需且合理的费用按双方投资额比例分摊等条款。签约当日，上海县公司书写了《关于放弃天星大厦参联建案诉讼权利和义务的函》并递交给二中院，明确表示“放弃本案的诉讼权利和诉讼义务”，在诉讼中的权利和义务全部转由东湖公司行使。
该案审理中，经委托上海光华会计师事务所进行审计，确认在东湖公司接盘前，上海县公司在天星大厦项目中投入开发成本费用计33,891,936.04元(人民币，下同)，相应利息损失19,027,910.31元。1999年9月20日，二中院以(1999)沪二中民初字第232号判决(以下简称232号判决)，认定闸北菜办与北桥分公司签订的《联合建房协议书》无效；解除闸北菜办、上海县公司、东湖公司于1996年12月16日签订的《协议书》；判令闸北商委给付东湖公司33,891,936.04元及利息损失19,027,910.31元中的80%。闸北商委对该判决持有异议，向上海市高级人民法院提起上诉。上海市高级人民法院审理后，判决驳回上诉，维持原判。
该案发生法律效力后，在执行过程中，东湖公司、闸北商委、中亚公司于2000年8月16日达成和解协议，确认闸北商委共结欠东湖公司49,394,264.28元；闸北商委最迟于2000年9月30日归还东湖公司1,400万元；中亚公司以自己所有的位于本市天潼路768号天星大厦第五、七、八、九、十、十一、十二、十三层共八个楼面抵偿给东湖公司充抵债务。2000年9月30日，闸北商委的1,400万元欠款执行到位，相应的房屋至今仍在中亚公司名下。
2000年11月20日，东湖公司与上海县公司又签订《协议书》一份，就天星大厦房产分割事宜，双方商定，上海县公司原投资在东湖公司的建设资金，现东湖公司以天星大厦第七、八层两个楼面，作价抵给上海县公司，该房屋每层楼面建筑面积不少于1,250平方米，单价每平方米3,600元以下；对北桥分公司应得的第五层楼面的归属问题，上海县公司应在协议签订后一个月内告知东湖公司，如无通知则由东湖公司自行处理；协议条款履行完毕后，双方的债权债务终止。
2000年12月8日，上海县公司经有关部门同意，改制为上海中祥投资有限公司。2001年2月，上海中祥投资有限公司更为现名。
2001年，中祥公司诉至二中院，称东湖公司隐瞒了其与闸北商委、中亚公司签订及履行和解协议的真实情况，致使上海县公司产生错误认识，与东湖公司签订了显失公平的房产分割协议。中祥公司经了解得知了事实真相，故要求确认中祥公司与东湖公司于1999年6月8日所订的《协议书》为有效的委托代理合同，依法撤销中祥公司、东湖公司于2000年11月20日所订的《协议书》；判令东湖公司向中祥公司交付属于中祥公司所有的投资款1，400万元及利息6,457,957.43元。
二中院审理后作出(2001)沪二中民初字第191号判决(以下简称191号判决)，该判决认为，东湖公司与闸北商委已于2000年8月6日就房屋联建案达成了执行和解协议，但东湖公司未能证明其已将相应的真实情况告知中祥公司，故确认东湖公司具有欺诈行为，中祥公司在法律规定的期间内要求撤销其与东湖公司于2000年11月20日签订的《协议书》，应予支持。中祥公司、东湖公司之间的权利义务应回复到1999年6月8日所订《协议书》的状态，但根据该协议，中祥公司、东湖公司只确认中祥公司的投资约为1,400万元，并未明确具体金额，且双方对相应的其他费用亦约定予以分担，故对东湖公司应返还多少金额无法予以确认，另双方在协议中还明确东湖公司在向闸北商委取得投资本息后一周内返还中祥公司投资部分的本息。因东湖公司还未完全从闸北商委处取得投资本息，故履行期限也还未到，中祥公司现起诉要求东湖公司支付投资款本金1,400万元及利息6,457,957.43元，不予支持。遂判令中祥公司、东湖公司于2000年11月20日所订《协议书》予以撤销，对中祥公司的其余诉讼请求，不予支持。判决后东湖公司不服，向上海市高级人民法院提起上诉。上海市高级人民法院审理后以(2001)沪高民终字第313号民事判决书判决，驳回上诉，维持原判。
嗣后，中祥公司再次向二中院提起诉讼，称其在天星大厦的投资额为16,363,120.54元，应得利息补偿为7,349,339.97元，请求法院确认上述份额，并请求解除中祥公司、东湖公司在1999年6月8日协议中所设定的委托代理关系，中祥公司在232号判决项下的属中祥公司份额内的投资利益，由中祥公司直接对闸北商委、中亚公司主张。
该案审理过程中，东湖公司既未主张除香港名佳纺织有限公司深圳办事处(以下简称名佳公司)投入天星大厦项目资金外其另行也向天星大厦项目直接投入过资金，也未提供相应证据。经委托上海光华会计师事务所有限公司对名佳公司在上海县公司对天星大厦项目的投入款进行审计鉴定，确认名佳公司对天星大厦的投入款为17,528,815.5元。
二中院审理后，依法作出(2002)沪二中民二(民)初字第26号判决(以下简称26号判决)，确认中祥公司在天星大厦项目投入16,363,210.54元，同时认为虽然中祥公司、东湖公司在1999年6月8日所订的《协议书》中约定由东湖公司代理中祥公司向闸北商委行使权利并约定“如东湖公司在代理行使中祥公司权利过程中有故意损害中祥公司利益行为发生，中祥公司有权随时撤销本协议名下的授权委托，中祥公司将自行主张权利”，但生效法律文书已经确认闸北商委支付欠款的主体为东湖公司，因此，即使存在东湖公司侵害中祥公司利益的事实，中祥公司也只能诉请东湖公司赔偿损害，故对中祥公司直接对闸北商委主张权利的诉讼请求不予支持。该判决发生法律效力后，中祥公司与闸北商委、中亚公司曾进行协商，拟解决中祥公司的债权，但均因故未果。中祥公司遂提起本案诉讼，请求判令闸北经委、中亚公司直接向中祥公司支付23,712,633.18元及至本案判决生效之日的相关利息(以23,712,633.18元为本金，按银行同期贷款五年期利率，自1999年10月1日起算)。
原审另查明，2005年8月，闸北商委被撤销，组建成闸北经委。原闸北商委的民事权利和民事义务，由闸北经委承担。
原审再查明，就232号(原判此处误为191号)案件执行中东湖公司与闸北经委、中亚公司达成和解协议，但至今未办理房地产过户手续一节，东湖公司认为非其主观原因所致，但对此其并未能提供相应的证据加以证明。原审审理中，曾要求东湖公司限期履行申请过户的义务，但东湖公司未在限定的期限内提出主张。
原审法院认为：代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。已经发生法律效力的26号判决明确基于合资、合作开发房地产合同关系，中祥公司对天星大厦的投入为16,363,210.54元，而依据至今仍有效的中祥公司与东湖公司于1999年6月8日的协议书，东湖公司应返还中祥公司的是投资本息，故中祥公司主张其对东湖公司的债权包括上述投入以及此投入在232号判决中可按比例享有的利息，即本金16,363,210.54元与利息7,349,422.64元，总计23,712,633.18元，理由成立。上述中祥公司对东湖公司所享有的债权合法有效。东湖公司对闸北经委所享的债权，亦经生效法律文书所确定，合法有效并已到期。对于该债权，东湖公司虽已经诉讼并最终进入执行阶段，但在2000年8月16日，东湖公司与闸北商委、中亚公司签订和解协议后至今长达数年时间里，该和解协议并未按约履行。东湖公司现主张该和解协议未履行的责任不在己方，但根据目前查明的事实，并不存在闸北商委、中亚公司刻意设置障碍的情形，而东湖公司对其主张并未提供相应的证据加以佐证，故对东湖公司的主张，原审法院不予采信。虽然东湖公司与中祥公司于1999年6月8日签订的协议明确东湖公司返还本金和利息的时间为东湖公司取得投资本息后一周内，但东湖公司在232号判决生效并进入执行阶段后的行为，客观上对中祥公司的权益造成损害。在一审审理中，经释明，东湖公司在合理期限内亦未积极配合履行义务，其怠于向闸北经委主张债权的行为成立。鉴于东湖公司的行为致使中祥公司长期以来未能实现其因合资、合作开发天星大厦而对东湖公司享有的债权，根据本案实情，中祥公司以自己的名义向闸北经委主张代位权，理由成立。至于中亚公司，在本案审理中其表示自愿与闸北经委一同承担相关债务，法院予以准许。在闸北经委、中亚公司履行清偿义务后，中祥公司与东湖公司、东湖公司与闸北经委之间相应的债权债务关系，即涉及金额16,363,210.54元及相应利息7,349,422.64元即予消灭。至于中祥公司主张的上述23,712,633.18元自1999年10月起至判决生效之日止的利息，因中祥公司与东湖公司之间从未约定上述款项的支付期限，也没有生效判决确定东湖公司应当给付的日期，故中祥公司主张上述款项的利息，理由不成立，对该主张法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款之规定，于二00八年十二月三十日作出如下判决：一、被告上海市闸北区经济委员会、被告上海中亚商业(集团)房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告上海中祥(集团)有限公司16,363,210.54元；二、被告上海市闸北区经济委员会、被告上海中亚商业(集团)房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告上海中祥(集团)有限公司7,349,422.64元；三、对原告上海中祥(集团)有限公司的其余诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费222,403.15元，由上海中祥(集团)有限公司负担76,412.6元，由上海东湖房地产发展有限公司负担145,990.55元。
东湖公司不服该判决，上诉称：上诉人通过诉讼方式向闸北商委行使了债权，并得到生效判决的支持，不存在怠于行使到期债权的事实。该判决在执行中已达成和解协议，之所以相关房地产未办理过户手续，系因对过户税费的承担存在争议以及系争房屋被查封等客观原因所致，并非上诉人主观懈怠。一审法院虽给予上诉人申请过户的期限，但因上诉人短期内无法筹措到过户所需资金，因此未能申请过户。原判认定上诉人怠于行使权利，没有事实依据。此外，上诉人对中祥公司的债务并未到期，故中祥公司主张的代位权并不成立。一审判决认定事实、适用法律均存在错误，请求撤销原判第一、第二项，驳回中祥公司的诉讼请求。
中祥公司辩称：东湖公司对闸北经委的债权于2000年8月16日达成执行和解协议，其按协议约定申请办理过户手续不存在任何障碍，但在长达9年的时间内东湖公司未申请办理过户手续，并借此拒绝清偿其对中祥公司的债务。东湖公司怠于行使权利，中祥公司对东湖公司的债权已到期，一审判决正确，请求予以维持。
中亚公司辩称：东湖公司对闸北经委的债权，经判决并达成执行和解协议后，东湖公司已取得1，400万元现金，可以支付过户所需费用，而关于过户费用的承担有相关法规的规定，因此其申请办理房屋过户手续没有障碍。但东湖公司从未要求房产过户，确实构成懈怠。中亚公司现不同意履行与东湖公司达成的执行和解协议，同意直接向中祥公司支付本案一审判决的款项，东湖公司与闸北经委之间相应的债权债务关系中同等金额的债权即予消灭。请求维持原判。
闸北经委同意中亚公司的答辩意见。
二审中，双方均未提供新的证据。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案主要争议在于东湖公司是否怠于行使其到期债权。1999年6月8日上海县公司与东湖公司通过订立《协议书》，确认上海县公司同意将其在天星大厦项目上的投资通过诉讼追回的权利由东湖公司代为执行，东湖公司取得投资本息后的一周内应返还上海县公司投资部分的本息。因而，东湖公司通过诉讼方式向闸北商委主张了相关债权，232号判决亦已支持该债权。在该案执行过程中，东湖公司与闸北商委、中亚公司达成和解协议，东湖公司已取得闸北商委先行归还的1，400万元，并可以按约申请作为充抵债务的天星大厦八个楼面办理过户手续。如东湖公司作为诚实守信的当事方，理应将和解协议的相关内容告知中祥公司，并及时办理房屋过户手续，进而与中祥公司结算给付。但东湖公司却未将真实情况告知中祥公司，与中祥公司签订了有关房产分割协议，引发了191号案件，法院最终认定其具有欺诈行为，判决撤销了该房产分割协议。可见，东湖公司未积极申请房产过户有其主观上有违诚信的原因和目的。客观上，在东湖公司与闸北商委、中亚公司达成和解协议后，没有证据表明东湖公司申请相关房屋过户存在障碍。东湖公司辩称系当时对房屋过户的税费承担问题与闸北商委、中亚公司存在争议，但国家税收法规对税费的承担有明文规定，且东湖公司在得到闸北商委归还的1，400万元后，也不存在无力承担过户费用的问题。至于其所称系争房屋被查封，也是达成和解协议近一年以后的情况。直至本案一审，在法院释明下其仍未在合理期限内积极配合履行义务。原审法院认定东湖公司怠于向闸北经委主张债权的行为成立，并无不当。鉴于东湖公司的行为致使中祥公司长期以来未能实现其相应债权，已对中祥公司造成损害。作为次债务人的闸北经委及中亚公司亦认为东湖公司怠于行使到期债权，同意直接向中祥公司支付相关款项，因此中祥公司主张行使代位权，理由成立。至于东湖公司抗辩所称其与中祥公司约定返还中祥公司投资本息，是在其取得投资本息后一周内，因此其对中祥公司的债务未到期。对此本院认为，东湖公司故意不要求实现其到期债权，以使其对中祥公司的债务不能满足清偿的条件，应视为该清偿条件已成就。
综上，原审法院依据已生效26号判决确认的中祥公司对天星大厦的投入为16，363，210.54元，认定此投入在232号判决中可按比例享有利息7，349，422.64元，判令闸北经委、中亚公司直接向中祥公司支付上述款项，同时认定在闸北经委、中亚公司履行清偿义务后，中祥公司与东湖公司、东湖公司与闸北经委之间相应的债权债务，涉及上述款项金额的即予消灭，合法合理，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币160，363.17元，由上诉人上海东湖房地产发展有限公司负担。
本判决为终审判决。

审　判　长　　王蓓华
代理审判员　　孟　艳
代理审判员　　李　烨
二ＯＯ九年七月二十二日
书　记　员　　穆　扬

北京月德新和科技发展有限公司等与北京中科威德科技有限公司债权人代位权纠纷上诉案

北京月德新和科技发展有限公司等与北京中科威德科技有限公司债权人代位权纠纷上诉案

北京市第一中级人民法院
民事判决书

(2014)一中民终字第2627号

上诉人（原审被告）北京月德新和科技发展有限公司。
法定代表人刘有杰，总经理。
委托代理人王立伟。
委托代理人张晓霞，北京市双利律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）江苏中科泛联物联网科技股份有限公司。
法定代表人赵壮，总经理。
委托代理人李光昱，北京市铭泰律师事务所律师。
委托代理人耿君，北京市铭泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京中科威德科技有限公司。
法定代表人王江，总经理。
委托代理人孙福林。
上诉人北京月德新和科技发展有限公司（以下简称月德新和公司）、江苏中科泛联物联网科技股份有限公司（以下简称江苏泛联公司）因与被上诉人北京中科威德科技有限公司（以下简称中科威德公司）债权人代位权纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2013）石民初字第3066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月18日受理后，依法组成由法官刘彧担任审判长，法官谭峥、刘慧参加的合议庭，并于2014年4月17日公开开庭进行了审理。上诉人月德新和公司之委托代理人王立伟，上诉人江苏泛联公司之委托代理人耿君，被上诉人中科威德公司之委托代理人孙福林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中科威德公司在一审中起诉称：2011年9月，江苏泛联公司因经营需要，经与中科威德公司协商，双方于2011年9月14日签订《借款合同》，合同约定：中科威德公司出借给江苏泛联公司340670元；借款期限自2011年9月14日至2011年10月31日，该借款期限内中科威德公司不收取利息。《借款合同》还约定：“江苏泛联公司如逾期还款，除应承担中科威德公司实现债权的费用外，还应按如下方式赔偿中科威德公司之损失，逾期还款期限在30日以内的部分，按照逾期还款金额每日千分之二的比例赔偿，超过30日以上部分，按逾期还款金额每日千分之二点五的比例赔偿中科威德公司的损失”。合同签订后，中科威德公司如约将人民币340670元出借给江苏泛联公司，但是在合同约定的还款期限到期后，江苏泛联公司未归还借款。据查，2010年4月13日，月德新和公司与江苏泛联公司签订《采购合同》，江苏泛联公司向月德新和公司采购价值2453875元的设备，江苏泛联公司向月德新和公司支付货款2331181元。月德新和公司向江苏泛联公司实际提供了价值1234030元的设备后，双方因故终止合同，月德新和公司应当返还江苏泛联公司货款1097151元。江苏省工商行政管理局工商登记档案显示，2012年1月20日，第三人的企业名称由无锡泛联物联网科技股份有限公司变更为江苏中科泛联物联网科技股份有限公司。依据上述事实，鉴于江苏泛联公司享有对月德新和公司的到期债权，又因江苏泛联公司既不清偿到期债务而又怠于行使其对月德新和公司的到期债权，造成中科威德公司的合法到期债权无法实现，给中科威德公司造成损害。故诉至法院。诉讼请求：1、请求判令月德新和公司代位偿还借款340670元；2、请求判令月德新和公司代位支付赔偿金（以340670元为本金，自2011年11月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期银行贷款利率计算）。
月德新和公司在一审中答辩称：不同意中科威德公司的诉讼请求。中科威德公司与江苏泛联公司之间的借款合同关系月德新和公司不清楚。月德新和公司与江苏泛联公司之间的采购合同确有其事，确有1097151元的货物没有交付，江苏泛联公司确实对月德新和公司享有1097151元的债权，但月德新和公司不同意中科威德公司的诉讼请求。一、中科威德公司与江苏泛联公司之间签订的合同系企业间的借款合同，依据法律法规规定，属无效合同，债权不合法，不符合主张代位权的构成要件；二、月德新和公司与江苏泛联公司于2010年6、7月份就解除了采购合同，合同设备的使用方系河南晨景科技有限公司（以下简称河南晨景公司）。月德新和公司最后一次送货是在2010年5月24日，2010年6-7月间，江苏泛联公司要求与河南晨景公司解除合同，并告知月德新和公司已与河南晨景公司解除合同，要求月德新和公司不要供货，也要求解除合同，返还109万多元货款，但月德新和公司不同意。双份僵持了一个多月，后江苏泛联公司未再就该109万多元债权主张过权利，月德新和公司认为该债权已超过法律规定的诉讼时效，成为自然之债，不符合构成代位权的要件。
江苏泛联公司在一审中陈述称：借款协议是孙福林和王江代表中科威德公司签订的，当时他们也是江苏泛联公司的员工，王江同时也是中科威德公司的法定代表人。中科威德公司与江苏泛联公司有诸多销售合同，也都是孙福林和王江作为买卖双方的代表签订的。涉诉借款合同当事双方约定与货款相抵消，所以中科威德公司对江苏泛联公司不再享有债权，且中科威德公司与月德新和公司之间并无债权债务关系。江苏泛联公司已经向北京市海淀区人民法院提起诉讼，要求月德新和公司退还多付的货款，属于积极主张债权。因此，不同意中科威德公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2011年9月14日，中科威德公司与江苏泛联公司签订《借款合同》，约定：“甲方（出借人）：北京中科威德科技有限公司乙方（借款人）：无锡泛联物联网科技股份有限公司……二、借款金额乙方向甲方借款金额（大写）人民币叁拾肆万零陆佰柒拾元整（小写：340670元）……三、借款期限借款期限自2011年9月14日起至2011年10月31日止，逾期未还款的，按本合同第七条处理……七、逾期还款的处理：乙方如逾期还款，除应承担甲方实现债权之费用（包括但不限于甲方支出的律师费、诉讼费、差旅费等）外，还应按如下方式赔偿甲方之损失：逾期还款期限在30日以内的部分，按逾期还款金额每日千分之贰的比例赔偿甲方损失；超过30日以上部分，按照逾期还款金额每日千分之贰点伍的比例赔偿甲方损失。”合同下方有中科威德公司和江苏泛联公司的签章。
2011年9月15日，中科威德公司以银行转账的形式向江苏泛联公司提供贷款340670元，截至目前，江苏泛联公司未偿还上述借款。
2010年4月6日，江苏泛联公司与河南晨景公司签订《销售合同》，约定河南晨景公司向江苏泛联公司采购校园网集成项目中的设备，合同总金额为2576569元。该合同未履行完毕，已于2010年6月解除。
2010年4月13日，江苏泛联公司与月德新和公司签订采购合同（以下简称采购合同）。合同约定：“交货时间：合同签订后10个工作日后……合同总金额为人民币贰佰肆拾伍万叁仟捌佰柒拾伍元整（2453875元），合同签订后的5个工作日内，甲方向乙方支付人民币2331181元（即合同金额的95%）；货物送交并通过甲方验收后的10工作日内，甲方向乙方支付人民币122694元（即合同金额的5%），乙方向甲方开具相应金额的发票……”合同下方有甲方江苏泛联公司和乙方月德新和公司的签章。
合同签订后，月德新和公司分别于2010年4月26日、2010年4月29日、2010年5月20日、2010年5月24日向河南晨景公司交付《采购合同》项下的部分货物，价值1234030元。江苏泛联公司分别于2010年5月5日、2010年5月18日、2010年5月24日累计给付月德新和公司货款2331181元。月德新和公司认可江苏泛联公司多付货款1097151元。
另查，江苏泛联公司于2012年1月20日，经江苏省无锡工商局核准，变更为现名称，原名称为无锡泛联公司。中科威德公司不具备金融业务资质。
上述事实，有各方当事人提交的上述证据和当事人的陈述意见在案佐证。
一审法院判决认定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。
本案的争议焦点主要有：
（一）江苏泛联公司对中科威德公司的债权是否合法。
江苏泛联公司向中科威德公司借款，双方签订《借款合同》，中科威德公司依约提供了贷款。中科威德公司虽不具备金融业务资质，但该《借款合同》是双方为生产经营所需所进行的临时性资金拆借行为，中科威德公司并非以资金融通为常业，故该《借款合同》不属于违反国家金融管理的强制性规定的情形，不侵害第三人合法利益，该借贷行为合法有效，贷款人的合同义务已履行完毕。《借款合同》中，双方就借款期限及江苏泛联公司逾期还款应承担的违约责任予以明确约定，江苏泛联公司应依约承担偿还借款的义务。现还款期限已过，江苏泛联公司未依约偿还借款，中科威德公司主张按照中国人民银行同期贷款基准利率计算赔偿金未超过合同约定的计算标准和国家法律法规的强制性规定，依据合同中的约定“前款约定的损失赔偿比例，系各方综合各种因素确定。在主张该违约金时……”该赔偿金应属违约金，故中科威德公司对江苏泛联公司的债权合法。
（二）江苏泛联公司对月德新和公司享有的债权是否已经超过诉讼时效。
当事人对自己提出的主张有责任提供证据。在合同纠纷案件中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案中，月德新和公司主张《采购合同》于2010年6月解除，江苏泛联公司主张其于2012年12月向月德新和公司发出律师函要求解除合同，但未收到对方回复，故《采购合同》仍然有效，双方未协议解除合同，但目前已不要求月德新和公司继续履行合同项下的交货义务。江苏泛联公司主张曾于2012年12月向月德新和公司发出过解除合同的通知，月德新和公司否认这一事实，但认可双方已将《采购合同》解除，故该院确认《采购合同》已经解除。《采购合同》解除后，月德新和公司应将江苏泛联公司多付的1097151元货款予以退还。月德新和公司认可因双方就解除合同后江苏泛联公司应承担的违约责任未能协商一致而使得江苏泛联公司多付的1097151元货款始终未予退还，故可以推断双方未就解除合同后的善后事宜，如退还多付货款期限进行约定，江苏泛联公司作为债权人可随时要求债务人履行债务，故江苏泛联公司对月德新和公司享有的债权未超过诉讼时效。
（三）江苏泛联公司是否怠于行使其到期债权，对中科威德公司造成损害。
依据法律规定，债权人和债务人未就债务履行期限进行约定的，债权人可以随时要求债务人履行债务。在中科威德公司提起本次代位权诉讼后，江苏泛联公司亦以提起诉讼的方式向月德新和公司主张债权，故月德新和公司对江苏泛联公司负有的债务履行期限已经届至，即江苏泛联公司对月德新和公司享有的债权已经到期。在江苏泛联公司与河南晨景公司之间的《销售合同》解除后，其与月德新和公司之间的《采购合同》亦不再履行，此时，江苏泛联公司对于其多付月德新和公司货款的事宜应予以及时沟通解决，但依现有证据不能证明其向月德新和公司积极主张债权。且江苏泛联公司于此次代位权诉讼期间以诉讼的方式向月德新和公司主张债权，并不影响其怠于行使到期债权而使得中科威德公司的到期债权未能实现的事实，故江苏泛联公司怠于行使其到期债权对中科威德公司造成损害的事实成立。
此外，江苏泛联公司主张其与中科威德公司之间存在数次买卖合同关系，双方约定将江苏泛联公司所欠中科威德公司的借款与中科威德公司应当给付江苏泛联公司的货款进行折抵，但未提供证据予以证明，且中科威德公司对此予以否认，故该院对江苏泛联公司的该项陈述意见不予采纳。中科威德公司起诉要求月德新和公司代位偿还借款本金并支付违约金的诉讼请求数额未超过江苏泛联公司对月德新和公司享有的债权数额。据此，中科威德公司的代位权成立，其诉讼请求有事实和法律依据，该院予以支持。
中科威德公司与江苏泛联公司之间的买卖合同关系因与本案《借款合同》非同一法律关系，本案不予处理；月德新和公司与江苏泛联公司因解除合同而应返还的超过中科威德公司行使代位权的请求数额的货款及是否存在违约责任等亦应通过另案起诉的方式予以解决。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、月德新和公司于判决生效之日起十日内偿还原告中科威德公司借款三十四万零六百七十元；二、月德新和有限公司于判决生效之日起十日内支付中科威德公司违约金（以三十四万零六百七十元为本金，自二零一一年十一月一日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）。
月德新和公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销（2013）石民初字第3066号民事判决；二、改判月德新和公司不承担还款以及支付违约金的责任。其主要上诉理由为：原审判决关于江苏泛联公司对月德新和公司的债权未超过诉讼时效的判断是错误的，于法无据，且与法律规定相违背，应当依法改判。江苏泛联公司对月德新和公司的债权超过诉讼时效。原审审理程序严重瑕疵、判决书内容多处错误。
中科威德公司针对月德新和公司的上诉口头答辩称：不同意月德新和公司的上诉请求，一审提交的对账函可以证明没有过诉讼时效。
江苏泛联公司针对月德新和公司的上诉口头发表意见称：江苏泛联公司对月德新和公司享有债权，这个债权是可以随时主张的。合同已经解除，双方没有协议解除合同，所以不存在诉讼时效的文体。
江苏泛联公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2013）石民初字第3066号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、判决中科威德公司承担本案诉讼费用。其主要上诉理由为：一审法院遗漏了本案的一项重要事实即中科威德公司与江苏泛联公司之间是否存在债权。一审法院认为“江苏泛联公司怠于行使其到期债权对中科威德公司造成损害的事实成立。”属认定事实错误。
中科威德公司针对江苏泛联公司的上诉口头答辩称：不同意江苏泛联公司的上诉请求，同意一审判决，请求维持一审判决。
月德新和公司针对江苏泛联公司的上诉口头发表意见称：江苏泛联公司提到的都是和中科威德公司的意见，月德新和公司不发表意见。没有证据中科威德公司向月德新和公司主张权利。
本院依法补充查明如下事实：2013年9月6日，江苏泛联公司向北京市海淀区人民法院提起民事诉讼，起诉书的主要内容为：2010年4月，江苏泛联公司与月德新和公司签订了采购合同，合同金额为2453875元。江苏泛联公司共支付月德新和公司2331181元，月德新和公司累计供货1234030元。故请求判令月德新和公司返还货款。起诉书还有其他诉讼请求和理由。
在本院的庭审询问中，月德新和公司认可存在上述诉讼事实。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实尚有双方当事人在二审审理期间的陈述在案佐证。
本院认为：债权人代位权的成立要件之一是债务人怠于行使其权利。根据本院补充查明的事实，江苏泛联公司已经对可能享有月德新和公司的债权权利，向北京市海淀区人民法院起诉主张。中科威德公司不得再代替江苏泛联公司主张债权，否则构成对江苏泛联公司行使权利的不当干涉。故，中科威德公司主张行使债权人代位权不符合法律规定，不得向月德新和公司主张债权。一审法院的认定存在错误，本院依法予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市石景山区人民法院（2013）石民初字第3066号民事判决；
二、驳回北京中科威德科技有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费六千九百四十八元，由北京中科威德科技有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费六千四百一十元，由北京中科威德科技有限公司负担（本判决生效后七日内交纳至本院）。
本判决为终审判决。

审　判　长　　刘彧
代理审判员　　谭峥
代理审判员　　刘慧
二〇一四年四月十一日
书　记　员　　丁晨

中国中化集团公司与北京三元金安大酒店等代位权纠纷上诉案

中国中化集团公司与北京三元金安大酒店等代位权纠纷上诉案

中华人民共和国最高人民法院
民事判决书

(2004)民二终字第53号

上诉人（原审原告）：中国中化集团公司。住所地：北京市复兴门外大街A2号中化大厦。
法定代表人：刘德树，该公司总裁。
委托代理人：张玉岩，北京市四方律师事务所律师。
委托代理人：王海利，北京市六合金证律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：北京三元金安大酒店。住所地：北京市东城区北京站东街6号。
法定代表人：高圣永，该公司董事长。
委托代理人：张松岩，北京市嘉和律师事务所律师。
委托代理人：谢亨华，北京市中恒信律师事务所律师。
原审第三人：北海中达集团有限公司。住所地：广西北海市贵州路黄都酒店。
法定代表人：连军，该公司董事长。
中国中化集团公司（以下简称中化公司）与北京三元金安大酒店（以下简称金安酒店）为与北海中达集团有限公司（以下简称北海中达公司）代位权纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（2002）桂民二初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员吴庆宝担任审判长，代理审判员宫邦友、刘敏参加的合议庭进行了审理，书记员孔玲担任记录。本案现已审理终结。
原审法院查明：中化公司曾因与北海中达公司外贸代理合同纠纷一案，向北京市第二中级人民法院起诉，北京市第二中级人民法院于1999年6月14日以（1999）二中经初字第24号民事判决由北海中达公司向中化公司偿还货款5074634．56美元及利息（利息截止1998年10月22日为1017010．5美元。自1998年10月23日起至付清之日止依还款协议的约定以年息9．266％计算。上述本息如不能支付美元，则以8．279折为等值人民币给付）。如逾期支付本金，则按中国人民银行同期贷款最高利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。该判决已发生法律效力，北海中达公司至今未履行上述债务。
另查明：金安酒店是北京市农工商联合总公司（以下简称农工商公司）与中国工商银行信托投资公司（以下简称信托公司）联合成立的全民所有制联营企业。1993年3月9日签订联营协议，同年6月21日经北京市工商行政管理局东城分局核准登记注册，注册资金2400万元，企业名称登记为北京金安大厦，后更名为北京金安黄都大酒店，后又更名为金安酒店。
1994年3月18日，金安酒店召开第一次董事会，会上明确大庆石油化工总厂、北京燕山石油化工公司、北海中达公司为农工商公司的内部股东，由农工商公司统一作为联营一方行使股东权。
1995年4月21日，金安酒店召开第二次董事会，会议明确了各股东的股份及投资额，其中农工商公司投资6300万元，占35％；北海中达公司投资5400万元，占30％；信托公司投资3600万元，占20％；北京燕山石油化工公司投资1800万元，占10％；大庆石油化工总厂投资900万元，占5％。会议同时决定由北海中达公司承包经营，承包基数为2000万元，承包期为10年，即从1996年1月1日起到2005年12月31日止，承包基数从第二年起每年递增3％；第6年起每年递增5％。确定1995年10月1日为金安大厦竣工扫尾期，10～12月份为试营业期，试营业期内北海中达公司不向各股东方交纳任何费用。金安酒店董事会与北海中达公司签订了北京金安大厦经营承包合同。
1996年7月15～16日，金安酒店召开第三次董事会，决定整体转让酒店，转让后的利润在扣除税金、土地出让金、北海中达公司垫付尾款及后期投入、酒店完善费用及物业管理人员安置费用后，按第二次董事会决定的股权比例分配给各股东方。酒店转让前由北海中达公司承包经营，承包基数由2000万元降至1700万元，从1996年10月1日起开始计算并上缴经营利润。
1997年4月25～29日、5月12～15日，金安酒店召开第四次董事会，会议决议载明：明确了各股东方的实际本金，其中北海中达公司6602．8万元；对北海中达公司经营期间的481万元亏损及欠供货单位的212万元货款及金安酒店替北海中达公司还银行贷款149．7万元的问题，决定待有关部门审计核定后从北海中达公司应分配利润中扣除，按比例分配给各股东；承认北海中达公司的后期投入为：广州市集美组室内设计工程有限公司（以下简称集美公司）装修工程款1245万元，后期办理产权证、详情报告、装修等项共计686万元和由筹建处支出购买二层多功能厅、音响设备等物品的100万元，共计1931万元，但强调必须出具正式单据；强调董事会只对北海中达公司一家，其与北京北海中达经济发展公司（以下简称北京中达公司）账务等问题由其内部自行解决；决定于1996年10月1日起取消北海中达公司经营权等内容。决议上有朱跃辉等7位董事签名，许浩昆作为北海中达公司的代表在该决议上注明“此决议强加于人，违反投资原则，显失公平；违背贵州省高级人民法院给董事会送达文书以及我集团意见通报的基本内容，为遵守法律义务，对上述决议我方表示拒绝承认”的字样。
在金安酒店后期扫尾工程期间，北海中达公司与集美公司签订了金安酒店装修合同，约定对金安酒店的首层大堂改造工程、二层中旅佳公司写字楼进行装修，工程款为17621509元。该工程完工后，北京中达公司向集美公司支付了1245万元的工程款，集美公司向北京中达公司开具了收据。金安酒店已使用了后期装修的工程，于1995年10月1日开始试营业。
北海中达公司因借款合同与中国信达资产管理公司贵阳办事处发生纠纷诉至贵州省高级人民法院，贵州省高级人民法院在该案中执行了北海中达公司在金安酒店的股权，该股权与北海中达公司在金安酒店后期投入的债权无关。
2002年2月28日，中化公司以北海中达公司怠于行使其对金安酒店的到期债权为由诉诸广西壮族自治区高级人民法院，请求判令金安酒店向其偿还1683．2228万元本金及利息，并要求判令北海中达公司偿付其因执行给其造成的经济损失400万元，诉讼费由金安酒店和北海中达公司负担。
同年7月15日，北京中达公司给原审法院出具的证明载明：在金安酒店筹建期间，由于常景兴既是北海中达公司的常务副总经理，又是北京中达公司的法定代表人，且受北海中达公司总经理连军和金安酒店董事长王庆英委托负责金安酒店筹建工作。期间常景兴经手先后为金安酒店垫资2700余万元，该公司一直要求金安酒店偿还，因金安酒店开具资金往来收据抬头书写不清，加之金安酒店董事会决议只对北海中达公司一家，故同意放弃对金安酒店的债权，由北海中达公司一家对金安酒店主张债权，北京中达公司与北海中达公司之间的债权债务由其内部解决。
原审法院审理认为：中化公司对北海中达公司享有合法的到期债权。同时北海中达公司对金安酒店亦享有对金安酒店1245万元后期投入的到期债权。因北海中达公司至今未向中化公司履行其还款义务，又怠于向金安酒店主张返还其后期投资款，损害了中化公司的权益，依照《合同法》第73条规定，中化公司有权以自己的名义代位行使北海中达公司对金安酒店的债权。根据《合同法解释（一）》第20条的规定，金安酒店应向中化公司支付1245万元，并从金安酒店开始使用装修的工程试营业之日起，即1995年10月1日起向中化公司支付资金占用费（利息损失，按中国人民银行贷款利率计付）。中化公司与北海中达公司、北海中达公司与金安酒店之间的该部分债权债务关系即予消灭。对于中化公司请求的其他数额，因无确凿的证据证实，该院不予支持。中化公司关于其请求北海中达公司赔偿其因追款造成的损失的诉讼请求，因其未提供相应证据，且该请求属另一法律关系，该院不予支持。该院依照《合同法》第73条、《合同法解释（一）》第20条、《民事诉讼法》第128条的规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：1．金安酒店向中化公司偿还1245万元债务及利息（从1995年10月1日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率计付至给付之日）；2．驳回中化公司的其他诉讼请求。案件受理费166460元，由中化公司负担66584元，金安酒店负担99876元。
中化公司和金安酒店均不服广西壮族自治区高级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉。中化公司上诉称：1．原审法院未能正确采信能够证明北海中达公司对金安酒店享有到期债权具体数额的证据作为定案依据，导致原审判决未能保护中化公司的合法权利。1998年7月27日金安酒店出具的对账说明中其认可的欠款数额比北海中达公司对账数额小，中化公司以金安酒店认可的债务数额起诉要求金安酒店偿还1683．2228万元应当得到支持。另，金安酒店董事会决议、中则会计师事务所出具的审计报告以及原审法院从贵州省高级人民法院调取的金安酒店的证明以及金安酒店法定代表人王庆英提交的北海中达公司入资证明显示的北海中达公司对金安酒店享有的到期债权数额均高于原审法院认定的1245万元。2．原审法院未能正确适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定，盖有金安酒店公章的《证明》和金安酒店董事长王庆英提交的《北海中达公司人资说明》中均显示北海中达公司垫付给金安酒店款项数额为2694．8万元是经以张洪军为组长的董事会审计小组及中达审计事务所确认的垫付款数额，因此可以确认金安酒店持有中达审计事务所的《审计报告》，中化公司在庭审中多次要求金安酒店提供该报告，但金安酒店拒不提供，且金安酒店董事会决议也有责成以张洪军为组长的董事会审计小组对第三人为金安酒店垫付款项进行审计的内容。故应当根据上述规定推定中化公司的主张成立。
金安酒店上诉称：1．本案系代位权诉讼，应由被告所在地法院即金安酒店所在地人民法院管辖，原审法院无管辖权。且原审法院漏列金安酒店提交的重要证据和阐述的重要观点、无视金安酒店提出的诉讼时效已过的主张和对涉案各方债权债务关系进行审计的申请等，违反法定程序，影响案件的公正审理。中化公司在对北海中达公司向金安酒店垫资债务没有证据的情况下提起代位权诉讼不符合法定条件。2．原审法院对北海中达公司拖欠金安酒店的巨额债务视而不见，片面地只认定其所谓债权不当。（1）垫付款债权债务关系发生在北京中达公司与金安酒店之间，与北海中达公司无关。（2）北京中达公司放弃对金安酒店的债权并不意味着该债权转让给北海中达公司。北京中达公司从未通知金安酒店转让其债权，对金安酒店不发生法律效力。（3）原审判决没有全面、完整审查证据材料，很多依据中的“中达公司”含混不清。金安酒店董事会第四次决议不仅涉及北海中达公司的后期投入，且特别强调北海中达公司对金安酒店负有巨额债务。北海中达公司代表在该董事会决议上签署的意见应视为其对整个董事会决议内容的否认。决议特别强调垫付款必须凭相关支付凭证来认定。决议中有关“中达公司”对金安酒店的后期投入只对北海中达公司一家等内容，未经北京中达公司认定，对北京中达公司不发生法律效力。金安酒店《呈报贵州省高级人民法院北海中达公司入资说明》中明确表示对1245万元装修款在没有取得国家正式发票前不予认可。上述款项主体混乱，不符合财务规定，不能作为定案依据。根据贵州省高级人民法院和北京市第二中级人民法院掌握的书面材料确认，实际付给集美公司的款项为350万元，北京中达公司向金安酒店多报支8951500元。原审法院未经审计，即凭白条收据下判不当。（4）原审法院认定的1245万元装修款不实，其中460万元反映的是广东省集美设计工程公司（以下简称集美设计公司），而非集美公司，且所盖财务专用章与工商档案预留印鉴不符。另100万元装修款没有票据。原审判决违反法定程序，认定事实不清，严重侵害了金安酒店的合法权益，请求依法改判。
金安酒店针对中化公司的上诉答辩称：本案应由金安酒店所在地人民法院管辖，广西壮族自治区高级人民法院明知没有管辖权仍予受理，严重违反了法定程序。中化公司提起代位权诉讼时，对北海中达公司对金安酒店享有的债权数额尚未清楚，未能提供有关证据，其提起诉讼不符合法定条件。原审法院对本案涉案方之间债权债务关系的认定不符合客观事实，对北京中达公司拖欠金安酒店的巨额债务视而不见，片面只认其所谓的债权，导致事实认定不清。原审判决无视金安酒店提出的诉讼时效及请求审计等问题，遗漏金安酒店的重要证据。中化公司对有关证据断章取义，不符合客观事实，其上诉请求没有事实和法律依据。1998年7月27日金安酒店出具的对账函即便得到认定，也只能表明双方对相互之间的债权债务关系是存有疑问的，需要进一步对账核查。金安酒店第四次董事会决议不仅涉及到北海中达公司对金安酒店有后期投入，而且还特别强调北海中达公司对金安酒店负有巨额债务。决议特别强调对集美公司的1245万元装修款“必须出具正式单据”，亦即金安酒店对垫付款债权债务关系必须凭有效的支付凭证来认定，这种认可是附条件的，但截至目前北海中达公司一直未能提供有关正式单据，故不能证明该付款事实存在。且金安酒店呈报贵州省高级人民法院的《北海中达公司人资说明》中亦强调对集美公司的工程款和北京中达公司的代垫款，在没有取得国家正式发票前是不予认可的。中化公司武断地要求法院推定其主张成立没有法律依据。中化公司没有证据证明金安酒店持有中达审计事务所的《审计报告》而拒不提供，推定其主张成立，不应得到支持，请求驳回中化公司的上诉请求。
中化公司针对金安酒店的上诉答辩称：中化公司起诉的被告包括金安酒店和北海中达公司，原审法院对本案有管辖权，金安酒店并未在法定期限内提出管辖权异议，故原审法院并未违反法定程序。且原审判决未遗漏金安酒店的重要证据，双方提交的证据业已有法庭上一一质证。中化公司向金安酒店提起代位权诉讼符合法定条件。后期投入发生在北海中达公司和金安酒店之间，北京中达公司只是受北海中达公司委托代其将款项打入金安酒店，金安酒店董事会决议对此认可。金安酒店主张的北海中达公司对其负有的债务，并未经北海中达公司认可，故其主张不能成立。内部审计报告中列举的欠款是发生在北京中达公司、中辰国际经济发展有限责任公司（以下简称中辰公司）与金安酒店之间的，与北海中达公司无关。1245万元装修款正式发票不是债权债务关系存在的惟一证据，垫付款的事实已经实际发生，且有装修合同、收据为证，应当予以认定。北海中达公司对金安酒店不负有债务，金安酒店关于债务互抵的主张没有事实依据。北海中达公司对金安酒店享有债权的事实在2002年4月29日北京中则会计师事务所出具《审计报告》时才明确，中化公司在其知道或者应当知道其权利因北海中达公司怠于向金安酒店行使到期债权受到损害时起2年内向金安酒店提起代位权诉讼，并未超过诉讼时效。且北海中达公司和金安酒店的债权债务并未约定履行期限，故诉讼时效应从权利人主张权利而义务人拒绝履行义务之日起计算。
本院除认定原审法院查明的事实外，另查明：1995年4月25日，北海中达公司董事长连军出具授权书载明：“全权委托我集团公司副总经理常景兴同志全面负责我集团公司北京公司及北京办事处一切经济活动及金安大厦接管后的日常经营管理工作。”
1997年6月10日，署名为金安酒店（加盖有其公章）向贵州省高级人民法院出具的证明载明：“北海中达公司从1995年4月至1995年9月对金安酒店进行后期投入，账面投入总额24610181．59万元；另从中兴发借款170万元，从英策公司借款5万元，从中旅国际信托公司借款587700元直接投入金安酒店（此三笔借款均由北京中达公司担保），所以总计对金安酒店投资26947881．59元，此项投入经董事会委托的清账小组和中达审计事务所的认定。上述款项，均作为北海中达公司委托北京中达公司后期投入与管理期间，后者作为对金安酒店的投入。由于北京中达公司法定代表人与北海中达公司驻北京办事处负责人系同一个人，故我酒店在开具收据时有时用‘中达公司’，有时用‘北海中达公司北京分公司’的名称，但归根结底其款项来源均为北京中达公司。金安酒店在前期筹备阶段没有建立账号，一切款项由北京中达公司垫付，为保证酒店会计资料的完整性，我们特把北京中达公司垫付的有关凭证资料转至酒店，从1995年4月至1995年9月共计记账凭证26册，双方有往来收据证明。除以上数目外，1996年10月又将北京中达公司对金安酒店代垫付余款2103503．20元转至酒店，有往来收据证明。后又垫付其他往来款项，截止1996年12月底共垫付28484789．97元。全部有往来收据可证。”1998年12月13日贵州省高级人民法院给金安酒店的（1997）黔高法执字第1—37号函载明，北京中达公司职工栾信清于1997年6月16日向该院提交了以金安酒店制作的日期为1997年6月10日的证明一份。
同日，金安酒店董事长王庆英向贵州省高级人民法院提交的《北海中达公司入资说明》载明：1．北海中达公司对金安酒店大堂三、四层等装修改造后期投入：账面投入2461万元（包括集美公司1245万元），从中兴发借款170万元，从英策公司借款5万元，从中旅国际信托借款58．8万元，合计2694．8万元。经以张洪军为组长的董事会审计小组及中达审计事务所对北海中达公司后期投入的2694．8万元，决定扣减1353．5万元。后经第四次董事会讨论，决定把扣减数由1353．5万元降为859万元，这样后期投入确认数公式：2694．8万元－859万元＝1835．8万元。2．第四次董事会确认北京中达公司后期为金安酒店代垫资金686．1817万元。3．北海中达公司后期投入金安酒店总额为：北海中达公司后期投人1835．8万元＋北京中达公司后期代垫资金686．1817万元＝2521．9817万元。4．北海中达公司对金安酒店大堂改建，三、四层改造的二次装修工程是由集美公司施工的，合同金额为1841．0484万元，北海中达公司与集美公司的合同不是正规的建设施工合同，集美公司也没有北京市建委颁发的进京施工许可证，没有装修图纸，也没有建行的预算审查，故董事会无法审核装修工程报价的合法性，也没有工程竣工报告和工程质量验收报告。北京中达公司已支付集美公司工程款1245万元，北海中达公司支付368万元，合计1613万元，集美公司给北海中达公司开具的不是国家正式发票，而是白条，按财务制度不能下账。常景兴提供的北京中达公司代垫金安酒店资金686．1817万元，共有9笔内容，没有一笔有正式发票及付款依据，按财务制度不能下账。以上两个问题，第四次董事会明确必须出具国家正式发票，否则不予承认。该说明后附有《北海中达公司后期投入说明》和《北京中达公司代垫资金明细表》等。在《北海中达公司后期投入说明》中备注注明：北海中达公司投入的1835．8万元未含北海中达公司付给集美公司的368万元。该说明上明确载明由金安酒店董事长王庆英1997年11月12日提交，贵州省高级人民法院民二庭亦予盖章确认。二审庭审质证时，金安酒店代理人抗辩该说明系王庆英的个人行为，未经董事会授权，且系账面反映，无正式发票，不予认可。
1998年7月27日，金安酒店给中辰公司的函载明：金安酒店于1998年7月20日收到中辰公司的对账通知及往来对账单，金安酒店按照转来的往来对账单对北海中达公司在金安酒店的垫付款进行了认真的核对，对账结果有一定的差数。为保证双方账目的正确性，金安酒店建议双方财务有关人员在一起共同进行对账。现将金安酒店本次对账情况说明附上。同日，金安酒店出具的《与北海中达公司对账说明》载明，截止1997年底金安酒店从账本上看共欠北海中达公司2713．222836万元，按照董事会的决定对北海中达公司垫付的无正式发票及结算依据的工程款等先不列入往来账款，待手续完备后再进行账务处理。所以1998年4月金安酒店调出由北海中达公司转来无正式发票的基建款等1289．6332万元。调整后现金安酒店应付北海中达公司账款为14235896．36元。金安酒店与北海中达公司对账差为11092649．82元（金安酒店比北海中达公司少）。
2002年4月29日，北京中则会计师事务所有限责任公司向北京市第一中级人民法院出具的中则会事审字（2002）第17号审计报告其他需用说明的事项中载明：“截至1997年12月31日止，在金安酒店经营账中应收账款上列示应收北海中达公司457万元；在其他应收款科目中列示应收北海中达公司3万元；在应付账款科目中列示应付北海中达公司款项为25925753．54元；在其他应付款科目中列示应付北海中达公司款项为1206474．82元。”“在审阅过程中，我们了解到集美公司参与金安酒店的内部装修工程。根据该公司向金安酒店报的工程预算单，工程预算价为17621．509元。截止1997年12月31日止，由北海中达公司直接向集美公司支付12451400元。我们对相关凭证进行了翻阅，发现多为收据入账，无正式发票，因此暂挂于应收账款中。由于当时记账时采用的账务处理为借记：应收账款——集美公司；贷记：应付账款——北海中达公司，记账凭证后附收据，因此，金安酒店于1998年4月将暂挂应收账款中的应收集美公司12451400元全额与应付北海中达公司款项冲减。我们认为，集美公司承担金安酒店内部装修任务，金安酒店对上述金额存在一定异议，可通过评估或其他方式确定其价值，但全额冲减有所不妥。”
本院经审理认为：根据《合同法》第73条关于“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”的规定，债权人向次债务人提起代位权诉讼后，次债务人为代位权诉讼的被告，债务人为代位权诉讼的第三人，根据《合同法解释（一）》第15条的规定，债权人提起代位权诉讼的，由被告所在地人民法院管辖，故本案作为代位权诉讼应由次债务人金安酒店所在地人民法院管辖。但因《民事诉讼法》第38条关于“人民法院受理案件后，当事人对管辖权异议的，应当在提交答案状期间提出”的规定中所指的提出管辖权异议的期间属于除斥期间的性质，当事人如未在该除斥期间内行使其形成权，则其提出异议的权利丧失。鉴于本案一审中金安酒店并未在提交答辩状期间内明确向原审法院提出管辖权异议，故对其关于原审法院对本案无管辖权的上诉请求，本院不予审理。因本案争议的垫付款并未明确约定还款日期，债权人可随时主张权利，故金安酒店关于该笔债务已过诉讼时效的上诉请求，本院不予支持。
中化公司对北海中达公司所享有的债权即5074634．56美元本金及其相应利息业经北京市第二中级人民法院（1999）二中经初字第24号民事判决确认，应为合法债权。中化公司向原审法院提起代位权诉讼时，有证据证明北海中达公司怠于行使其对金安酒店的到期债权，且该债权不是专属于北海中达公司自身的债权，故中化公司提起代位权诉讼符合《合同法解释（一）》第11条规定的代位权诉讼提起的条件。金安酒店关于中化公司提起代位权诉讼不符合法定条件的上诉请求，本院不予支持。
北海中达公司系金安酒店的股东，在其承包经营金安酒店期间，因受北海中达公司董事长授权全面负责金安酒店经营管理业务的常景兴即是北海中达公司的常务副总经理，又是北京中达公司的法定代表人，在具体经营过程中，其管理混乱，账目不清，以至于在本案争议的垫付款问题上出现了单证称谓混乱的情况。对此，北海中达公司负有过错。因金安酒店第四次董事会决议中明确承认北海中达公司对金安酒店的后期投入，并强调金安酒店只对北海中达公司一家，至于北海中达公司和北京中达公司账务问题由双方内部自行解决。故金安酒店上诉中关于垫付款发生在北京中达公司和金安酒店之间，与北海中达公司无关的上诉请求，本院不予支持。2002年7月15日北京中达公司给原审法院的关于“金安酒店筹建期间，因常景兴既是北海中达公司常务副总经理，又是北京中达公司法定代表人，且受北海中达公司董事长连军和金安酒店董事长王庆英委托负责金安酒店的筹建工作。期间常景兴经手先后为金安酒店垫资2700余万元，因金安酒店开具资金往来收据抬头书写不清，加之金安酒店董事会决议只对北海中达公司一家，同意放弃对金安酒店的债权，由北海中达公司一家对金安酒店主张债权，其与北海中达公司之间的债权债务由其内部解决”的函件，并非转让债权的意思表示，而是对原管理混乱情况的说明，故对金安酒店关于北京中达公司将其债权转移给北海中达公司未告知其而对其不发生法律效力的上诉请求，本院亦不予支持。
1997年6月10日，金安酒店董事长王庆英在北海中达公司与案外人的另一纠纷中，向受案法院贵州省高级人民法院提交的《北海中达公司入资说明》中明确载明，北海中达公司对金安酒店大堂三、四层等装修改造后期投入为账面投入2461万元（包括集美公司1245万元），从中兴发借款170万元，从英策公司借款5万元，从中旅国际信托借款58．8万元，合计2694．8万元，且经以张洪军为组长的董事会审计小组及中达审计事务所对北海中达公司的后期投入2694．8万元，决定扣减859万元，最后确定北海中达公司后期投入为1835．8万元，加上北京中达公司代垫资金686．1817万元，总计北海中达公司后期投入为2521．9817万元。该说明后附的《北海中达公司后期投入说明》中注明北海中达公司投入的1835．8万元中未含北海中达公司付给集美公司的368万元。上述后期投入数额和该债权经金安酒店董事会委托的清账小组和中达审计事务所认定等内容在加盖有金安酒店公章的由北京中达公司职工栾信清于1997年6月10日向贵州省高级人民法院提交的《证明》中亦有表述。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，因金安酒店拒不向法院提交经董事会审计小组和中达审计事务所审计北海中达公司后期投入的有关证据，本案可以据此认定上述两份证据中载明的北海中达公司后期投入资金为2889．9817万元。金安酒店关于《北海中达公司入资说明》的提供未经董事会授权，系王庆英的个人行为，不应予以认定的抗辩，本院不予采信。此后，金安酒店在其落款为1998年7月27日的《与北海中达公司对账说明》中又认可截止1997年底金安酒店从账本上看共欠北海中达公司2713．222836万元，因该说明出具时间在上述《北海中达公司人资说明》和《证明》之后，且该数额低于上述证据载明的债权数额，故从公平原则，本院认定《与北海中达公司对账说明》中载明的金安酒店对北海中达公司的欠款数额，即2713．222836万元。虽然该对账说明是金安酒店基于常景兴任法定代表人的中辰公司要求向中辰公司出具的，但因金安酒店对此对账说明的真实性并未提出异议，故可以作为本案认定有关事实的证据使用。且2002年4月29日，北京中则会计师事务所有限责任公司向北京市第一中级人民法院出具的中则会事审字（2002）第17号《审计报告》其他需用说明的事项中载明的金安酒店应付北海中达公司款项总计亦为2713．222836万元。因北海中达公司为金安酒店垫付的款项中有一部分基建款为收据入账，无正式发票，金安酒店董事会决议强调必须出具正式单据，并在账务处理中借记为应收集美公司账款和贷记为应付北海中达公司账款。对此，本院认为，因金安酒店大堂改建和三、四层改造的二次装修工程已实际发生，对此事实金安酒店并不否认。且正式发票仅仅是财务制度上的要求，对认定实际费用的支出并无必然联系。金安酒店对北海中达公司垫付装修款收据存在异议，应通过评估、协商等方式及时解决，其未能及时解决存在过错，金安酒店不能以该笔装修款没有正式发票，不符合财务规定为由，否定北海中达公司垫付款项的事实。故金安酒店关于不能认定该笔装修款的上诉请求，本院不予支持。本院认定上述2713．222836万元债权数额，不是基于对有关具体收据等的认定，而是基于金安酒店自己出具的对账说明和中则会计师事务所有限责任公司的审计报告。故金安酒店关于要求本院向贵州省高级人民法院和北京市第二中级人民法院调取有关装修款支付证据的申请，本院不予受理。同时，金安酒店关于1245万元装修款凭证存在瑕疵的上诉请求，本院亦不予审查。中化公司提起代位权诉讼时，在对账说明确认的金安酒店对北海中达公司所欠2713．222836万元基础上，扣除了经北海中达公司董事长连军同意从其向金安酒店投入款项中转走的1030万元后，要求金安酒店代北海中达公司向其偿还1683．2228万元，事实和法律依据充分，本院予以支持。
在代位权诉讼中，虽然次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张，但该抗辩指的是对债务人对其享有债权真实性的抗辩。金安酒店关于北海中达公司尚欠其有关款项应在本案中与其对北海中达公司所负债务互抵的主张，不属于上述可以向债权人抗辩的内容，而是另外一个法律关系。现无证据证明在中化公司向金安酒店提起代位权诉讼前，金安酒店和北海中达公司就双方互负债务达成互抵的合意，也就是说金安酒店对北海中达公司所负债务并未由于双方关于债务互抵的合意而有所减少。故金安酒店以其与北海中达公司互负债务为由主张在中化公司提起的代位权诉讼中互抵没有法律依据的。代位权诉讼中，基于债权人向次债务人提起诉讼，是法律赋予债权人在债务人怠于行使其到期债权损害债权人权利实现时的一种特殊的债的保全制度，债权人和债务人之间并无权利义务继受的关系，债务人对次债务人的债务不因债权人提起代位权诉讼而产生与债权人的任何法律关系，次债务人无权向债权人主张债务人对其所负的债务。由于两个债务系不同的法律关系，即使可以主张，也必须基于反诉的提起，通过两个诉的合并审理来解决，而不是通过抗辩来互抵。故金安酒店关于北海中达公司对其负有的债务应在本案中予以冲抵的上诉请求，本院不予支持。金安酒店可另案向北海中达公司等债务人提起诉讼主张其权利，本院对有关事实不予审查。原审法院仅认定北海中达公司对金安酒店的1245万元债权不当，本院依法予以改判。综上，本院依照《合同法》第73条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》第11条、第18条、第19条、第20条、《民事诉讼法》第153条第1款第（3）项、第158条判决如下：
一、撤销广西壮族自治区高级人民法院（2002）桂民二初字第11号民事判决；
二、北京三元金安大酒店向中国中化集团公司偿还1683．2228万元本息（按中国人民银行逾期贷款利率计付，本息最多不超过中国中化集团公司对北海中达集团有限公司的债权数额）。
上述应付款项应于本判决送达之次日起10日内偿付，逾期按《民事诉讼法》第232条的规定办理。
一审案件受理费166460元、二审案件受理费166460元，均由北京三元金安大酒店负担。
本判决为终审判决。

审　判　长　吴庆宝
代理审判员　宫邦友
代理审判员　刘　敏
二○○四年六月二十日
书　记　员　孔　玲

中国长城资产管理公司长沙办事处与成功控股集团有限公司、酒鬼酒股份有限公司、湖南湘泉集团有限公司代位权纠纷上诉案

中国长城资产管理公司长沙办事处与成功控股集团有限公司、酒鬼酒股份有限公司、湖南湘泉集团有限公司代位权纠纷上诉案

中华人民共和国最高人民法院
民事裁定书

(2006)民二终字第218号

上诉人（原审原告）：中国长城资产管理公司长沙办事处。住所地：湖南省长沙市芙蓉中路540号。
负责人：周云贵，该办事处总经理。
被上诉人（原审被告）：成功控股集团有限责任公司。
法定代表人：刘虹，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：酒鬼酒股份有限公司。住所地：湖南省吉首市振武营。
法定代表人：杨波，该公司董事长。
原审第三人：湖南湘泉集团有限公司。住所地：湖南省吉首市振武营。
法定代表人：杨波，该公司董事长。
上诉人中国长城资产管理公司长沙办事处因与被上诉人成功控股集团有限公司、酒鬼酒股份有限公司、原审第三人湖南湘泉集团有限公司代位权纠纷一案，不服湖南省高级人民法院[2006]湘高法民二初字第20号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员钱晓晨担任审判长，代理审判员刘敏、杨征宇参加的合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审原告中国长城资产管理公司长沙办事处（以下简称长城公司）向湖南省高级人民法院起诉称：2001年9月13日至2006年6月28日，湖南湘泉集团有限公司（以下简称湘泉集团）在中国工商银行湘西土家族苗族自治州分行（以下简称湘西工商银行）贷款18笔，共计欠款2．48亿元。2005年7月，长城公司从湘西工商银行受让了上述债权，经催告，湘泉集团至今未予偿还。2002年9月，湘泉集团将自己持有的酒鬼酒股份有限公司（以下简称酒鬼酒公司）股票8800万股，以3．5288亿元的价格转让给成功控股集团有限责任公司（以下简称成功控股集团）。2002年12月，湘泉集团又与成功控股集团、酒鬼酒公司签订三方协议，约定上述股权转让金由成功控股集团直接付给酒鬼酒公司。湘泉集团在明知该三方协议无效的情况下，怠于行使权利，侵害了原审原告的利益，故提起代位权诉讼，请求判令二原审被告共同清偿湘泉集团所欠原告债务2亿元及相应利息。
湖南省高级人民法院经审理认为：湘泉集团因资不抵债、不能清偿到期债务，于2095年9月向湘西土家族苗族自治州中级人民法院申请破产，湘西土家族苗族自治州中级人民法院依法受理了该案。根据最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国企业破产法（试行）>若干问题的意见》第17条规定：“人民法院发布立案公告后，债权人只能申报债权，不能向受理破产案件的人民法院提起新的诉讼”。现债务人湘泉集团破产案件已由湘西土家族苗族自治州中级人民法院立案受理，债权人长城公司只能就该债权向破产清算组申报，而不能就该破产债权提起新的诉讼，包括代位权诉讼。根据《中华人民共和国企业破产法（试行）》第十二条“人民法院受理破产案件后，债务人对部分债权人的清偿无效”的规定，湘泉集团进入破产程序后，其对外享有的债权属于破产财产，即使收回，也不能向单个债权人清偿。因此，即使湘泉集团对酒鬼酒公司享有债权，长城公司作为破产债权人也不能提起代位权诉讼。另外，长城公司作为破产债权人，已经向湘泉集团破产清算组申报债权。根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第十五条第（三）项“（债权人会议的职权之一是）讨论通过破产财产的处理和分配方案”和第十六条第三款“债权人认为债权人会议的决议违反法律规定的，可以在债权人会议作出决议后七日内提请人民法院裁定”的规定，长城公司行使权利的方式是通过债权人会议来主张自己的权利，如对债权人会议决议不服，可以通过提请湘西土家族苗族自治州中级人民法院裁定的方式救济，但不能在破产程序中就破产债权另行提起诉讼。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（四）项的规定，裁定如下：驳回中国长城资产管理公司长沙办事处的起诉。案件受理费505005元，财产保全费500260元，共计1005265元，由长城公司负担。
长城公司不服湖南省高级人民法院上述民事裁定，向本院提起上诉称：长城公司提起代位权诉讼基于以下事实：（一）长城公司对湘泉集团享有24800万元本金及相应利息的金融债权，该债权经最高人民法院[2004]民二终字第95号判决确认，属于合法债权。（二）湘泉集团与成功控股集团恶意串通，将应得的47440万元股权转让金中的约29000万元无偿付给了酒鬼酒公司。湘泉集团却怠于行使请求返还权，致使丧失了到期偿债能力，损害了长城公司的巨额债权。（三）湘泉集团对被上诉人的上述债权显然不是专属于湘泉集团自身的债权。（四）被上诉人的住所地均位于湖南省境内，湖南省高级人民法院有管辖权。湖南省高级人民法院对最高法院司法解释的理解是错误的。其一，该规定所禁止的是以债务人为被告的新的诉讼，并且禁止向受理破产法院起诉；而没有禁止以非债务人为被告的新的诉讼，并且未禁止向非受理破产法院起诉。其二，本案并未违反该规定，本案的被告并非债务人，也没有向受理破产申请的法院提起诉讼。其三，如果按湖南省高级人民法院的理由，一旦债务人申请破产，债权人就不能提起任何新的诉讼，那么也就不能向保证人提起新的诉讼。但这显然与现行法律相矛盾。综上，长城公司认为其提起的代位权诉讼符合民事诉讼法规定的起诉条件，不违反其他法律的禁止性规定请求。请求撤销湖南省高级人民法院[2006]湘高法民二初字第20号民事裁定，指定湖南省高级人民法院依法审理本案。
成功控股集团与酒鬼酒公司均未作答辩。
本院认为：代位权诉讼是《中华人民共和国合同法》赋予债权人保护其债权不因债务人怠于行使权利造成损害的诉讼权利。在民事诉讼的普通程序中，当事人提出代位权诉讼只要符合《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》的相关规定，人民法院即应受理并依法保护债权人的权利。本案中，长城公司的代位权诉讼的债务人为已进入破产程序的湘泉集团，如果没有这个因素，对于该代位权诉讼是否成立当然应进行实体审理。但是，长城公司的债务人湘泉集团已经进入破产程序，其行使代位权就要受到限制。这是由于：第一，代位权行使的标的是债务人对次债务人的债权，在债务人进入破产程序后，这一债权将作为债务人的破产财产，由全体债权人公平受偿。代位权行使的目的是使债权人的债权得到个别清偿，这在普通程序中当无问题，但在破产程序中，将直接影响到其他债权人的利益，违反了破产程序债权人公平受偿的原则。第二，破产程序具有追回债务人对外债权的功能。其一，最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第五十条规定的清算组的职责包括“回收破产企业的财产，向破产企业的债务人、财产持有人依法行使财产权利”，清收债务人财产是清算组应尽的职责；其二，《规定》第五十一条第二款还规定了“清算组有损害债权人利益的行为或者其他违法行为的，人民法院可以根据债权人的申请或者依职权予以纠正”，如果清算组对应当回收的财产不予回收，且在债权人提出后，又作出不予回收的决定，债权人可以依据《规定》第五十二条的规定申请人民法院裁定撤销该决定，上述规定保证了债权人对清算行为实施有效地监督。第三，长城公司在上诉中举例称债权人可以向债务人的保证人提起诉讼，用以证明债权人可以提起新的诉讼。固然，债权人对债务人以外的连带债务人提起诉讼并不为法律或司法解释所禁止，但此种诉讼的对象是基于个别债权的连带责任，其效果也是保护个别债权的实现，而代位权诉讼的标的是债务人对次债务人的债权，该项财产是对债务人全部债务的担保，不是对个别债务的担保，代位权诉讼与对债务人的保证人的诉讼有着根本的区别。
综上所述，在湘泉集团已进入破产程序的情况下，长城公司以湘泉集团怠于行使其权利为由提起针对成功控股集团和酒鬼酒公司的代位权诉讼，人民法院不应以普通程序受理该案件。长城公司应当在湘泉集团破产程序中根据法律和司法解释的规定行使相关权利，由受理破产案件的法院确定成功控股集团与酒鬼酒公司是否存在应当向湘泉集团履行的债务。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第四项、第一百五十八条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
二审案件受理费100元，由中国长城资产管理公司长沙办事处承担。
本裁定为终审裁定。

审　判　长　钱晓晨
代理审判员　刘　敏
代理审判员　杨征宇
二○○六年十二月二十日
书　记　员　袁红霞

中银保险有限公司河北分公司、河北亿隆机械设备制造有限公司债权人代位权纠纷二审民事判决书

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河北省石家庄市中级人民法院
民事判决书

(2018)冀01民终616号

上诉人（原审原告）：中银保险有限公司河北分公司。
负责人：韩蔚，该公司总经理。
委托代理人：冯修华，国浩律师（北京）事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河北亿隆机械设备制造有限公司。
法定代表人：秦龙虎，公司总经理。
被上诉人（原审第三人）：华药国际医药有限公司。
法定代表人：李增民，公司董事长。
委托代理人：李凡、张国斌，该公司法律顾问。
上诉人中银保险有限公司河北分公司（以下简称中银保险）与被上诉人河北亿隆机械设备制造有限公司（以下简称亿隆公司）、第三人华药国际医药有限公司（以下简称华药国际）代位求偿权纠纷一案，不服石家庄市长安区人民法院（2016）冀0102民初5758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人委托诉讼代理人冯修华、被上诉人（原审第三人）委托诉讼代理人李凡、张国斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
中银保险上诉请求：1、请求依法撤销石家庄市长安区人民法院（2016）冀0102民初5758号民事判决；2、依法改判亿隆公司向上诉人支付6548643元及利息、逾期罚息（自2013年11月13日起算至付清为止）；3、依法改判亿隆公司向上诉人支付2250000元及利息（其中100万元自2013年11月13日起算至至2015年1月30日，125万元自2013年11月13日起算至2015年4月30日）；4、请求改判上诉人有权以亿隆公司抵押的7台Ｃ×××××数控立车折价或以拍卖、变卖所得优先受偿；5、依法改判亿隆公司承担本案的律师费、诉讼费用、保全费用和其他费用。事实和理由：一审判决适用法律及事实认定严重错误：一、保险人代位求偿权是财产保险的重要制度，财产保险公司在赔付后当然依法取得代位求偿权。本案中2012年6月华药国际作为投保人，向上诉人投保国内贸易信用保险，列明亿隆公司为其前十个买方之一。上诉人同意承保并签发国际信用保险单，被保险人为华药国际，2012年6月29日中银保险批复华药国际信用额度申请，承保买方为亿隆公司，批复的信用额度为人民币20000000元。亿隆公司在与华药国际签订的WL206158、WL206159两份工矿产品购销合同项下的付款期限未付款，保险事故发生。经华药国际的申请，上诉人于2013年11月13日向华药国际支付了保险赔款。《保险法》第六十条第一款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。"上诉人依据与华药国际之间的保险合同赔付之后，依据该条规定享有保险人代位求偿权，有权向造成保险事故发生的亿隆公司进行追偿。二、保险人享有保险人代位求偿权与合同之债请求权完全不同。最高人民法院关于发布第六批指导性案例的通知（法{2014}18号）中的指导案例25号“华泰财产保险有限公司北京分公司诉李志贵、天安财产保险股份有限公司河北分公司张家口支公司保险人代位求偿权纠纷案"，明确“保险人代位求偿权源于法律的直接规定，属于保险人的法定权利，并非基于保险合同而产生的约定权利"，即保险人的代位求偿权是法律规定的权利，属于保险人的负担权利，财产保险的保险人在保险赔付后，当然依法取得保险代位求偿权。华药国际对亿隆公司享有的是合同的债权请求权，而不是侵权损害赔偿请求权，华药国际行使债权请求权，是依据《合同法》规定和合同的约定，其不能也不应影响上诉人依据《保险法》行使保险人代位请求权。保险合同法律关系的当事人是投保人和保险人，被保险人不是保险合同的当事人而是关系人，按照《保险法》第十二条规定，是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人，投保人可以为被保险人。到位求偿权是依照《保险法》第六十条的规定享有法定代位追偿的权利，本身从性质上是法定的债权转让，代位求偿权法律关系的当事人是保险人和被代位求偿的对象，对第三者进行代位求偿所依据的是第三者与被保险人之间的法律关系。故，保险人代位求偿权和合同之债请求权的主体、事实和法律依据、法律关系等完全不同，不构成“一事不再理"。华药国际已提起的诉讼与本案不是同一法律关系，不能以此驳回上诉人的起诉。三、保险人代位求偿权主张的是第三者对保险标的的损害赔偿，不是请求保险金返还。“保险金"按照《保险法》第二条、第十条的规定，是保险人向被保险人依据保险合同约定所承担的赔偿或给付金额。《保险法》第六十条第一款规定“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的"，保险人可以向第三者进行代位追偿，所代位追偿的是第三者对被保险人的赔偿责任，一审判决将上诉人依据保险人代位请求权向第三者进行追偿认定为“要求亿隆公司支付其向华药国际支付的保险金"显然错误。综上所述，本案为保险人代位求偿权纠纷，中银保险公司有权向亿隆公司行使保险代位求偿权，被保险人华药国际已提起的诉讼不应成为驳回本案诉讼请求的理由。
被上诉人亿隆公司未答辩。
被上诉人华药国际辩称，亿隆公司不能按时支付我方欠款，上诉人要求我方自追，在此情况下，我方对亿隆公司提起了诉讼，进行调解，亿隆公司未按照调解书履行付款义务，上诉人按保险约定向我方进行了理赔。之后亿隆公司向我方支付250万元承兑，我方按照保险合同约定向上诉人退回225万元。2015年12月1日，我方将对亿隆公司的权益转让给上诉人。上诉人向亿隆公司发出了权益转让通知书，应支持上诉人的上诉请求。
中银保险的一审诉讼请求：1、被告向原告支付6548643元及利息、逾期罚息（自2013年11月13日起算至付清为止）；2、被告向原告支付2250000元利息（其中100万元自2013年11月13日起算至2015年1月30日上，125万自2013年11月13日起算至2015年4月30日）；3、判令原告有权以被告抵押的7台Ｃ×××××数控立车折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿；4、被告承担本案的律师费、诉讼费用、保全费用和其他费用。
一审查明事实，华北制药集团国际贸易有限公司向原告投保了国内贸易信用保险，被保险人为华北制药集团国际贸易有限公司，保险期间从2012年6月27日至2013年6月26日，承保范围为原告对被保险人在保险期间内向买方发送货物或提供服务，因保单规定的保险事故而遭受的承保损失给予不高于本保单第四条规定的信用限额的赔偿。该保单规定出现买方无清偿能力或买方长期拖欠视为保险事故已发生。原告针对承保买方为被告亿隆公司批复的信用限额为20000000元。
2012年6月30日第三人华药国际与河北亿隆风电设备制造有限公司签订两份工矿产品购销合同，约定华药国际销售给被告亿隆公司联轴器共1000件，货款合计9641600元，被告亿隆公司应于2012年10月17日前付清货款，被告亿隆公司收到上述货物后未按时给付华药国际货款。2013年5月4日双方签订还款协议，协议载明河北亿隆机械设备制造有限公司原名河北亿隆风电设备制造有限公司，亿隆公司尽快给付华药国际货款9641600元，违约金1735488元，两者合计11377088元；亿隆公司为担保上述债务的履行，自愿以自有设备作为抵押物，设备清单附后。抵押物担保债权的范围：货款本金及违约金、实现债权的费用。2013年9月17日华药国际与被告亿隆公司在石家庄市中级人民法院主持下达成调解，石家庄市中级人民法院（2013）石民三初字第00180号民事调解书载明：1、案件受理费90063元（已由华药国际预交）减半为45031.5元，2013年9月30日前由亿隆公司付给华药国际；2、亿隆公司欠华药国际货款9641600元，利息530948元；3、亿隆公司分期履行付款义务……在2014年2月28日前全部还清；4、……亿隆公司未履行的货款利息按银行同期贷款利率的2倍计算；5、华药国际同意，亿隆公司为担保债务履行设定的设备抵押，按照亿隆公司履行付款义务的进度等比例解除抵押。亿隆公司履行完毕全部义务后，华药国际与亿隆公司共同办理解除全部设备抵押的相关手续；6、亿隆公司同意在本协议确定的债务未全部清偿前，禁止亿隆公司名下的7台Ｃ×××××数控立车转让……。第三人华药国际依据保险合同关系向原告申请理赔，原告于2013年12月11日向华药国际支付保险赔偿款8798643元，2015年1月30日华药国际将收到亿隆公司偿还的款项100万元支付给原告，2015年4月30日华药国际将收到亿隆公司偿还的款项125万元支付给原告。2015年12月1日，华药国际向原告出具《权益转让书》，载明：被保险人华药国际将该项上述赔款部分范围内（扣除返还的2250000元款项）的保险标的的一切所有可能之权益以及对亿隆公司之追偿权（包括但不限于主债权、利息及抵押等从权利）和申请执行权利，转让给保险人中银保险。
另查，华北制药集团国际贸易有限公司于2013年4月9日名称变更为华药国际医药有限公司。第三人华药国际称被告亿隆公司自愿以自有设备作为抵押物，双方签订了抵押合同，并且办理了抵押登记，但是这些证据原件找不到了，无法提交证据原件。
一审法院认为，保险代位求偿权的本质为债权转移，即在保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人对第三者的债权转移给保险人，保险人代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。本案中被保险人华药国际对被告亿隆公司享有损害赔偿请求权，但其已就其全部损失向亿隆公司提起诉讼，石家庄市中级人民法院已于2013年9月17日做出（2013）石民三初字第00180号民事调解书，即华药国际已行使对亿隆公司的债权请求权，故原告要求亿隆公司支付其向华药国际支付的保险金无法律依据，原告的诉讼请求应予驳回。根据《中华人民共和国保险法》第六十条之规定，判决：驳回原告中银保险有限公司河北分公司的诉讼请求。案件受理费73391元，由原告负担。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，保险代位权，是指由于第三人原因致使保险标的发生保险责任事故造成损害，保险人按照保险合同约定给付保险金后，可以在赔偿金范围内取代被保险人而享有向该致害第三人请求赔偿的权利。本案中，被保险人华药国际对引起保险事故发生的亿隆公司就其全部损失已向亿隆公司提起诉讼，石家庄市中级人民法院已于2013年9月17日做出（2013）石民三初字第00180号民事调解书对双方的债权债务作出处理，中银保险要求亿隆公司支付其向华药国际支付的保险金没有法律依据。鉴于华药国际将对亿隆公司享有的债权转让给中银保险，中银保险完全可以依据《权益转让书》实现自己的权益。
综上，上诉人中银保险有限公司河北分公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费73391元，由上诉人中银保险有限公司河北分公司承担。
本判决为终审判决。

审 判 长　　赵　勇
审 判 员　　刘瑞英
审 判 员　　曹建民
二〇一八年四月八日
（代）书记员　　聂斐琳

淮南市中祥汽车运输有限责任公司诉中国人民财产保险股份有限公司昆山中心支公司保险人代位求偿权纠纷案

淮南市中祥汽车运输有限责任公司诉中国人民财产保险股份有限公司昆山中心支公司保险人代位求偿权纠纷案

江苏省高级人民法院
民事裁定书

(2017)苏民申2863号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：淮南市中祥汽车运输有限责任公司。
法定代表人：孙金维，该公司总经理。
委托诉讼代理人：殷柱海，江苏宁昂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵颖，江苏宁昂律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国人民财产保险股份有限公司昆山中心支公司。
负责人：徐一强，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：陶宇，江苏海联海律师事务所律师。
再审申请人淮南市中祥汽车运输有限责任公司（以下简称中祥公司）因与被申请人中国人民财产保险股份有限公司昆山中心支公司（以下简称昆山保险公司）保险人代位求偿权纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2017）苏08民终456号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
中祥公司申请再审称，1、中祥公司未与淮安市昆交汽车运输有限公司（以下简称淮安昆交公司）签订货物运输合同，也未委托驾驶员胡小毛与其签订货物运输合同，故中祥公司与淮安昆交公司无货物运输合同关系。驾驶员胡小毛驾驶的车辆由两部分组成，分别为皖Ｄ×××××号重型半挂牵引车和车牌为辽Ｍ×××××车。胡小毛同时向淮安昆交公司出示了上述两个号牌的机动车行驶证，故胡小毛和淮安昆交公司签订的托运协议只能代表其个人而非中祥公司，胡小毛的行为亦不能构成表见代理。2、保险人行使代位求偿权的前提条件之一是中祥公司对保险标的物造成损害，本案中，虽然昆山保险公司承保的物品在运输过程中因火灾造成损失，但本案火灾既无事故责任认定书，也无火灾事故的原因证明，只是简单说明挂车发生了火灾，故昆山保险公司提供的证据不能证明中祥公司对案涉货物造成了损害。3、昆山保险公司对其主张的损失901593.35元并未提供合理计算依据和标准，亦无相关鉴定报告，不能代表中祥公司也同意并接受该损失。因胡小毛系本案利害关系人，仅是驾驶员，并无辨别和确认物损金额的能力，亦不能代表中祥公司，故即使胡小毛有签字确认行为，亦不能据此认定损失金额。综上，请求再审本案。
昆山保险公司提交意见认为，1、案涉“货物运输承托双方协议书”确认承运单位为中祥公司，作为案涉车辆的主导车皖Ｄ×××××号机动车行驶证登记车主为中祥公司，道路运输证登记业主也为中祥公司，因此，淮安昆交公司有理由相信胡小毛是以中祥公司的名义签订并实际履行货物承运协议。二审中，胡小毛亦陈述在事故发生以及对货损签字确认后都和中祥公司进行过联系，故一、二审法院认定胡小毛代表中祥公司与淮安昆交公司签订运输合同正确。2、保险人行使代位求偿权，应以被保险人对第三者享有损害赔偿请求权为前提，损害赔偿请求权既可以因第三者对保险标的实施的侵权行为而产生，也可以基于第三者的违约行为而产生。本案中，昆山保险公司追偿所依据的是运输合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第三百一十一条的规定，在承运物品已经毁损的情况下，相关免责证明责任应当由中祥公司承担。3、案涉承运货物为太阳能组件，运输时明确了总数量及规格，且货物的毁损程度接近报废。因案涉货物系光伏领域产品，残留货物经过高温熏蒸及水淋也会产生毁损，故合肥晶澳太阳能科技有限公司经过检测认定货物损失1091182.56元合理，且亦经过胡小毛的确认。昆山保险公司主张的损失赔偿数额901593.95元亦未超出实际损失数额。综上，请求驳回中祥公司的再审申请。
本院经审查认为，中祥公司的再审申请不能成立。理由是：
首先，案涉《货物运输承托双方协议书》载明了托运单位、承运单位、车牌号、货物名称、数量、收货单位名称及地址等相关要素，承运单位填写为中祥公司，车牌号码为皖Ｄ×××××，驾驶员胡小毛作为承运方代表在协议书尾部签名。从本案现有证据来看，皖Ｄ×××××重型半挂牵引车的机动车行驶证、道路运输证所载车辆所有人系中祥公司，且《委托代管合同书》亦载明胡小毛提供皖Ｄ×××××号车在中祥公司处委托代管，并约定胡小毛应遵守中祥公司的各项规章制度，服从调配，如胡小毛违反双方约定，中祥公司有权没收相关证照，并将车辆作报废处理等内容。虽然案涉辽Ｍ×××××车所有人并非中祥公司，但皖Ｄ×××××车辆系牵引车，挂车依附加入应认定系得到中祥公司的同意，故一、二审法院在综合本案现有证据基础上，认定胡小毛持中祥公司皖Ｄ×××××车辆的证照、以中祥公司的名义与淮安昆交公司签订《货物运输承托双方协议书》并实际履行的行为，应视为中祥公司的行为，进而认定相应行为后果应由中祥公司承担，并无不当。
其次，《中华人民共和国合同法》第三百一十一条规定，承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。本案中，昆山保险公司系依照物流货物保险合同的约定，对淮安昆交公司进行保险事故赔偿后，依照货物运输合同向中祥公司主张保险人代位求偿权，因中祥公司承运淮安昆交公司托运的货物过程中，未能安全、及时、准确将货物交付收货人，且造成承运货物毁损，应当承担相应的合同责任，故一、二审法院判令中祥公司向昆山保险公司支付相应款项并无不当。
第三，从案涉托运货物情况来看，受损的货物为太阳能组件，托运的货物数量在承运时已经明确，且《货物运输承托双方协议书》中进行了记载。胡小毛作为承运方的驾驶员及事故亲历者对损失予以签字确认，且根据中祥公司与胡小毛签订的《委托代管合同书》中亦约定，发生交通事故先由胡小毛自行处理，故胡小毛对货物损失予以确认并不违反其和中祥公司的约定。本案中，案涉货物因火灾导致接近全部报废，根据收货人合肥晶澳太阳能科技有限公司对受损的货物检测，确认货物损失为1091182.56元，胡小毛与淮安昆交公司亦确认货物损失金额为1091182.56元，昆山保险公司系根据货物损失情况与保险合同约定，与被保险人协商确定901593.35元的赔偿金额，该金额并未超过胡小毛与淮安昆交公司确认的货损金额，故一、二审法院在中祥公司未能提供相反证据推翻该损失数额的情况下，对昆山保险公司所主张的损失数额予以确认并无不当。
综上，中祥公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：
驳回淮南市中祥汽车运输有限责任公司的再审申请。

审 判 长　　管　波
审 判 员　　许俊梅
审 判 员　　马　燕
二〇一七年十月二十五日
法官助理　　刘尚雷
书 记 员　　杨玉婷