在最高人民法院2019年11月新发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民会议纪要）中，统一裁判思路，规范了法官自由裁量权。其中的第五十条，对“违约金过高标准及举证责任”进行了规范。内容如下：
认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。
同时，在答记者问会议上，最高人民法院民二庭负责人谈到：“纪要强调，作为对价的价款或报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，避免简单地以民间借贷利率的司法保护上限作为调整依据。”
就从条文本身进行解析，对违约金过高的判断，与此前法律中明确的范围并无不同，都包括了预期可获得的利益，但否定了以民间借贷利率上限，即24%作为调整依据。这也就以为着实践中将大量产生“约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认为是过分高于损失的”裁判依据。同时，九民会议纪要将举证责任明确分配给“主张违约金过高的违约方”。
从法理上来看，九民会议纪要中的举证责任的分配，符合“谁主张谁举证”的原则，更是对守约方和诚实信用原则的保护，避免守约方产生更多的对于损失的举证责任。但同时也加大了违约方对于违约金过高的举证责任。截止发稿前，还未搜索到公开的根据九民会议纪要第五十条作出的判决。本文将依据此前的相关判决，来探讨主张违约金过高的违约方的举证责任。
1、量化损失的大小
通过行业的平均利润率来主张相应合同纠纷所对应的损失的实际大小，平均利润率一般以公示为准，该举证方式有一定的客观性，但是否采纳该种举证方式，法院之间会根据案件的具体情况予以判断。相关案例如下：
【宁波市中级人民法院作出的（2016）浙02民终1418号判决书】
关于丁云飞、傅建强争议焦点之三：原审法院认定合伙项目的利润率是否正确问题。根据丁云飞原审提供的证据，并不能证明其提出的项目亏损主张，但也不能根据傅建强提供的证据确定项目盈利状况。故在涉案项目的盈亏情况无法查明的情况下，原审法院参考同行业平均利润率酌定，并无不妥。
如举证项目的实际完成量扣除相关成本，参照行业的平均利润率没有很大出入的情况下，可以酌定损失金额，具体案例如下：
【上海市第二中级人民法院作出的（2015）沪二中民四（商）终字第362号民事判决书】
预期可得利益的计算针对的是将来可能发生的事项，确实具有复杂性和不确定性，不是通过审计等专业手段能够客观反映的。因此，本案所涉可得利益，只能根据已完成运输量的情况，扣除合理成本，参照行业平均利润率以及长春项目的损失金额等因素，加以综合评估，酌情确定。原审判令高田公司偿付交运日红公司经济损失768万元，已充分考虑了上述种种因素，并结合了高田公司的违约程度，本院认为具有较高的合理性，应予维持。
同样，部分行业由于利润额千差万别，法院会不认可用平均利润率来计算可得利益的举证方式。相关案例如下：
【山东省高级人民法院作出的（2014）鲁民一终字第379号】
上诉人主张可得利益损失应当参照行业平均利润率予以赔偿，对此本院认为，上诉人主张被上诉人赔偿可得利益损失的法律依据是合同法第一百一十三条。依据上述法律规定，在因一方当事人构成根本违约而解除合同的情形下，守约一方可以请求违约方赔偿合同履行后可以获得的利益，即可得利益损失，而在本案中，一是解除合同主要不是因一方的根本违约所致，这不符合请求获得可得利益的法定前提条件；二是建筑行业平均利润率仅是司法实践中确定违约赔偿可得利益损失的参考依据，每个工程获得的实际利润会千差万别，要作为个案中确定可得利益损失的事实依据，尚需请求一方提供必要的证据予以支撑，在上诉人不能提供证据证实涉案工程利润数额的情况下，法院无法仅根据行业平均利润率确定涉案工程的可得利益损失，况且上诉人主张的行业平均利润率统计数据也缺乏权威性和准确性；三是在涉案合同履行期限比较短就解除的情况下，上诉人请求被上诉人按照行业平均利润率赔偿可得利益损失也有失公允合理。据此，上诉人的该上诉理由缺乏事实基础，原审未予支持是妥当的。
综上，这种举证方法要求的是争议标的具有一个切实可行的计算依据，如损失并非可以量化计算的，将难以适用该种举证规则。
2、在损失清晰可见的前提下，适当减轻违约方的举证责任。
违约方对违约金过高承担举证责任，非违约方主张违约金合理的，亦应提供相应证据。考虑到部分案件中的损失比较容易明确，在没有相反证据的情况下，适当的举证责任分配将更有利于案件的公平审理，相关案例如下：
【最高人民法院作出的（2019）最高法民再98号】
再审庭审中，就福景公司违约给漳州资源局造成的实际损失问题，经本院询问，漳州资源局仅概括述称造成了其安置问题无法解决，而对于具体的实际损失表示无法确定。在此情形下，结合《出让合同》订立于2010年、之后土地市场价格已大幅上涨，漳州资源局部分损失可通过土地重新拍卖后的价差弥补等实际情况，福景公司关于《出让合同》约定的违约金过高应予调整的主张符合法律规定，本院应予以支持。
【七台河市中级人民法院作出的（2015）七民终字第193号】
原审判决认为，七煤医疗中心在庭审中主张双方约定的违约金过高，请求法院依法予以减少，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”，裕康公司未就违约金是否过分高于损失提供证据予以证实。故其损失实为合同相对方逾期付款造成的损失。本案双方约定的违约金计算标准为日0.1％，应当认定为过高，故依法对违约金的计算标准予以调整，七煤医疗中心应承担的违约金应以中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率为基础，上浮百分之三十计算，故本院确认七煤医疗中心应给付裕康公司违约金111449.52元（360000.00元×0.0273％日×1134天=111449.52元（2011年11月17－2014年12月27日）］。
二审法院认为，关于违约金是否过高及违约金与利息是否能够同时支持的问题，原审判决依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条的规定对本案双方当事人约定的违约金予以调整，有事实及法律依据。因违约金与利息性质明显不同，违约金是对违约方的约束及惩罚，利息则是法定孳息，本着民商事权利义务以意思自治为原则的司法理念，涉案合同同时约定了违约金与利息，系双方当事人真实意思表示，应当予以确认，且按照原审判决确定的违约金及利息之和计算年利率约为15%，亦不存在明显过高的问题，故本院亦予维持。
司法实践中一般认为违约金的性质是“补偿性为主，惩罚性为辅”。关于就违约金过高的举证责任分配问题，笔者认为，虽九民会议纪要将该举证责任分配给违约方，但守约方亦需要承担部分举证责任。对于主张违约金过高的违约方，应当首先提供基础证据来证明实际损失或者预期可得利益损失。而对于守约方，由于关于损失的证据都由守约方掌握，守约方至少需要对损失的范围、大小作出陈述，并进行适当举证，为法官对损失的认定提供依据。