商业秘密典型案例及律师分析（一）
--上海申伦律师事务所 马文斌律师
【导读】典型案例及律师解析
一、销售经理带走客户，是否侵犯商业秘密？
【典型案例】
刘某自2000年进入M公司担任销售员，参与了公司主要外贸客户的开发，并主要负责公司销售、客户的联系与维护、合同谈判与签订、外贸单证的制作等事务，并于2004年晋升为公司销售经理， 2010年9月刘某离开M公司。离开M公司前，刘某应公司要求，向所有国外客户发出传真，正式通知客户刘某工作已更换，其工作已移交给总经理。
刘某离开后不久，公司即发现，有十多家客户已不再和公司交易，公司经济损失惨重。通过多种途径打听，公司才知道这十多家公司已与另一家S公司发生了业务往来，而这家公司于2009年10月份成立，是钱某以其亲属名义投资设立的公司。M公司委托律师经过调查取证后，向法院起诉，要求刘某和S公司共同赔偿M公司经济损失158万元和合理费用8000元；刘某和S公司立即停止侵权行为，并承担案件诉讼费用。
【律师解析】
首先，仅从带走客户这种单一行为不足以认定侵犯企业的商业秘密。由于客户也具有自由选择交易对象的权利，在商业秘密案件中，如果能够证明客户是自愿选择更换交易主体的或者基于对销售经理个人能力的认可和信赖等原因，而与其交易，那么无法证明其行为构成商业秘密的侵权。故需要结合其他行为来综合判断，如是否与企业签订了保密协议；是否带走企业的经营信息、技术信息，其中经营信息包括管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标的标底和标书等。
其次，构成商业秘密需要满足一些特征。商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。即商业秘密应当具备：秘密性、实用性和采取保密措施三个基本特征，三项要件，缺一不可。
另外，公司要证明销售经理带走这些特定客户构成侵犯商业秘密的，可以从以下四个方面着手：
第一，公司提供其与客户发生交易的相关凭证，比如合同、款项往来凭证等证据。对于成熟的企业，其具有稳定相对完善的管理机制，对构成商业秘密的相关资料如客户名单记录册，客户档案、名片等形成一套完整的客户档案。这些均可以证明客户与企业的紧密联系以及成为构成商业秘密的证据。
第二，公司需证明为挖掘维护该特定客户所付出的劳动成本、时间成本、金钱财力和努力，这些客户信息非外界人士能够轻易获取的。
第三，证明该特定客户信息具有特有性，与其他公共信息的具有不同属性。对于尽管不熟悉情况的人可能不会快捷地获得，但是仍然可以通过正常渠道获得的信息，一般不能认定为商业秘密。根据法律规定，商业秘密中的客户名单，一般是要从名单是否有特定性、是否区别于可以从公开渠道获得、名单是否有稳定性、秘密性等方面考虑。另外关于客户资料及名单要包含明确具体的名称、地址、联系方式、客户需求类型和交易习惯等以及经营规律，构成区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括保持长期交易关系的特定客户。
第四，能够证明销售经理采取欺骗、隐瞒事实等不正当手段，带走客户。该特定客户在公司的客户名单中，且公司花了大量的时间精力去维护客户关系。
最后，关于企业核心人员的涉密管理。一个企业的生存、竞争力一定程度上取决于企业的商业秘密，而对于其保护就尤其重要。而企业的商业秘密往往在其技术人员、销售人员、研发人员、管理人员的手中。企业一定要采取措施对该部分人员进行管理和约束，利用法律赋予的权利，合法合规的设计保密协议以及竞业限制的内容，建立健全涉密人员的管理制度，使得企业在市场经济中处于不败之地。
二、公司在对外交流合作中如何避免泄露商业秘密？
【典型案例】
（山西省太原市中级人民法院（2005）并民初字第323号、山西省高级人民法院（2006）晋民终字第00178号判决书。）
2004年9月，被告鑫基公司与原告惠英公司签订《承包水果出口业务的协议》，约定由鑫基公司负责为惠英公司收购、加工出口级水果并保证质量。协议第五条规定：“外商为甲方（惠英公司）所有。水果客户相关资料属商业秘密，乙方（鑫基公司）有义务保密。承包协议终止后，不经甲方同意，三年内乙方不得使用该客户"。协议约定协议承包期限暂为一年，慧英公司每年收取鑫基公司承包费用5万元。
荷兰T公司原为惠英公司的客户，惠英公司每年向T公司出口若干个货柜的苹果。在鑫基公司与惠英公司的协议中止后，未经惠英公司同意，鑫基公司与惠英公司的客户T公司签订了销售合同，由鑫基公司向该客户销售水果。另鑫基公司与山西盛达包装公司签订加工合同，鑫基公司把惠英公司对荷兰客户出口纸箱的图样中出口商“山西惠英”改为“山西鑫基”，由盛达公司印刷了纸箱。
后惠英公司以鑫基公司侵犯其客户名单商业秘密为由，向太原市中级人民法院提起诉讼。要求鑫基公司停止对其商业秘密的侵害，并承担经济赔偿责任。
【律师解析】
（1）签订保密协议
签订保密协议是进行商业秘密民法保护的主要手段。在公司对外交流合作中，常常为了显示自身合作的诚意，需要就自己的产品、公司的情况向对方做一些相关甚至比较详细介绍，有时也需要带对方参观公司的生产、工作环境以展示自身实力。在这些过程中，如不小心就可能泄露公司的商业秘密，不仅在对外交流的项目化为乌影，自己的商业秘密也会泄露，从而对公司造成致命的影响。
另外在因对外交流合作引发的侵权案件中，保密协议既是约束合同相对方履行保密义务的重要证据，也是判定商业秘密权利人是否对商业秘密采取合理的保护措施的主要证据。保密协议是保护公司商业秘密的有效手段之一，所以在公司对外交流合作的项目中，对于接触到或者可能接触到公司的商业秘密核心技术的人员、公司、代理商、经销商、交易对手、律师事务所、会计事务所等人员机构签订保密协议，以禁止向任何第三人泄露公司的商业秘密，有效保护自身核心技术、资料。
（2）引用合理机制管理公司商业秘密，缩小知情人范围
对于公司的产品信息、技术信息、交易信息等一切能够涉及到公司核心秘密的资料信息用合理机制管理。对于上述信息的知情人应控制在一定范围，控制知情人的数量。公司的核心秘密可以控制在不同人员的手中，另外对于商业秘密资料的查阅，应有查阅步骤、方式、复制步骤以及限制等规定，制作“查阅登记”。一旦商业秘密被泄露，公司就够追查到泄露的源头，以追究相关人员的责任。
在对外合作的人员中，做到如无意外的情况，不更换参与人员。另，更换参与人员需要经公司同意。
（3）加强对公司涉密人员的培训制度
在公司日常管理中，应有对于涉密人员的商业秘密保护以及相关责任的承担进行培训和教育，使公司的涉密人员有高度的保密意识以及对于泄露公司的商业秘密责任承担有深刻认识。
（4）将涉密区域与普通区域作出区分、隔离
对门禁系统和内部管理加强控制，确保涉密区域无闲杂人员随意出入。对于涉密区域安装摄像头、报警器、指纹进入等一系列安全保密措施。另外，在公司的涉密区域尽量减少网络、优盘、移动电话等，确保涉密信息不被复制、传播。
三、防止核心员工跳槽带走商业秘密的措施有哪些？
【典型案例】
王某原系某广告公司职工，双方签有《员工聘用合同书》一份，期限为2011年8月1日至2014年8月1日，并在该合同中约定“乙方(王某)在合同期内和以后，不得向任何人泄露本企业的商业秘密。乙方在职期间不得从事与本企业无关的业务，否则给甲方(某广告公司)造成损失，完全由乙方承担赔偿责任，直至法律责任。乙方合同终止或其他原因离职时，应向部门主管人员交回所有与经营有关的文件资料，包括通信、备忘录、客户资料、专业文件、图表资料及培训材料等。离职后五年内不得从事与本行业有关的工作，及与本公司客户有任何业务联系”。某广告公司主张王某在离职后泄露了该公司客户名单等商业秘密，应赔偿违约金60000元，但在庭审中，某广告公司承认该公司对客户名单等资料并未采取保密措施。
【律师分析】
公司的核心员工一般包括以下几类人员：
（1）公司的高级管理人员，如公司的董事长及其他董事会成员、首席执行官、财务总监等高级管理人员；
（2）科研研发人员；
（3）市场计划，高级营销人员；
（4）处于重要岗位的其他人员，如副董事长与总经理秘书、助理，公司法务、财务及人力资源管理人员等。
企业可以采取以下方式，从而约束核心员工：
（1） 与核心员工约定保密条款。
企业可以与涉密人员在劳动合同中约定保密条款，就保密义务作出仔细约定。企业可根据核心员工的职位、部门、掌握的商业秘密的机密性综合考虑下，专门独立地与员工签订保密条款，详细约定涉密人员泄露商业秘密所需承担的法律责任。可以就保密范围、保密义务和禁止行为、承保密待遇、违约责任几方面去约定。
（2） 签订竞业限制协议。
竞业限制协议与保密协议不同，竞业限制是禁止企业核心人员在离职一定期限内自营或者从事与本企业相同、近似的竞争业务。但在这种约定下企业应依法支付敬业限制补偿金。
（3） 企业应制定相应完善的保密制度。
这是从企业内部管理的角度保护商业秘密，通过制定一系列的规章制度来约束核心员工。从公文文件管理、客户名单、技术资料、申请专利、通讯、办公自动化技术等方面完善商业秘密保护制度，对不同人员、不同保密等级的秘密进行细分从而采取不通保密措施。另外可以将商业秘密的管理纳入到内部员工考核体系，以保障公司制度的执行。
一些公司为了减少成本，采取向竞争对手派去“卧底”(商业间谍)的方式，获取竞争对手的商业秘密。 为了避免这种商业间的“卧底”致商业秘密泄密，企业的人事主管部门应当对于核心人才的人事任免、聘用方面，细审查被录用的职员的职业背景和经历，清楚辨别是否可能系竞争对手委派的“卧底”。
四、前公司员工跳槽带走源代码后，开了一家相同业务的公司，怎么办？
【典型案例】
A与北京某科技有限公司签订劳动合同，合同约定由青某为公司开发相关产品，公司按月支付相关报酬，后青某以公司拖欠劳动报酬为由离职并带走了其开发的相关产品的源代码。
【律师解析】
商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。源代码是设计、程序，属于公司的商业秘密。员工将这些带走，自己独立设立公司或者从事与原单位相关、类似行业的工作，成为公司的强劲对手，从而损害公司的利益。
前公司员工跳槽若离职后带走源代码，是属于侵犯商业秘密，同时还构成违约和侵权，公司有权向法院起诉，要求员工依照合同法承担违约责任或者依照《反不正当竞争法》等法律承担侵权责任。
另外，公司可以从以下几个方面来避免离职员工的商业秘密侵权行为：
（1）彻底、及时地交还相关工作资料、办理好离职手续
要求离职员工离职前退还所有相关工作资料是预防其带走相关商业秘密信息载体，是杜绝商业秘密泄露的首要环节。员工向公司提出离职请求时，公司应当将让其交还所有有关于工作的电脑、U盘、光盘、工作文件、图纸、数据等材料，以防离职员工拷贝载有公司商业秘密的资料。
（2）离职前与员工进行谈话、避免双方产生纠纷
员工离职时，公司可以与员工进行离职谈话，从而了解离职员工的真正离职原因和了解其去向。公司应查看员工相关入职档案，确认公司是否与员工签订《保密协议》或《竞业禁止协议》，对于签订相关义务协议的，公司应当提醒、督促员工履行保密义务和竞业禁止义务；若没有签订，公司可以根据员工原岗位、职责、是否接触过公司商业秘密等因素与其协商补充签订《竞业限制协议》、《保密协议》，对相关权利义务进行明确。另外，应当注意明确竞业限制补偿金、明确违约责任等方面，还应当按时发放补偿金，如无实际发放，协议则属无效。
（3）对于签订过《竞业限制协议》、《保密协议》的员工进行监督
公司应对离职后的涉密人员、有竞业限制的员工其进行后续入职工作单位的经营情况、职位等了解。一旦发现员工违反约定从事竞业限制协议所禁止的行为、违反保密协议应当及时对其发出警告，同时注意收集保全证据，以便后续进行法律救济，维护自身权益。