上海申伦律师事务所优秀案例选十七

—承办律师方希

近年来，代持股现象大量存在于社会中，投资者作为公司的实际出资人，与名义股东签订代持股协议，由名义股东代持有股权。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》在代持股协议的效力问题、实际出资人的投资利益等方面已做出了相关规定，但该解释并没有触及代持股的根本问题，仍有大量代持股纠纷尚未得到妥善的解决方法。

案情回放：

杨某与黄某于2016年7月签订了《股份代持协议书》，协议约定：杨某作为A餐饮公司实际出资人之一，出资额为34.5万元，在履行了股东出资义务后，杨某享有作为A公司股东的一切权利。杨某的股权以黄某的名义代为持有。黄某以自己的名义代理杨某对外持有股份，并依据杨某意愿对外行使股东权利，并由杨某实际享有股权权益。2017年初，杨某因急需用钱，多次找黄某商谈退股事宜，然而黄某以公司资金周转、对外亏损等诸多借口和理由推脱此事，双方始终未达成共识。2017年7月杨某找到我所方希律师，全权委托并由其代理解决退股事宜。

律师意见：

我所方希律师在接受杨某的委托后，分析案情，结合委托人的需求，依据案情事实和相关法律、法规的规定作出如下建议：

一、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二十五条第一款的规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。杨某与黄某在双方平等自愿、真实的意思一致的基础上签订的股份代持协议书是合法有效的，受法律保护。作为隐名出资人的杨某具有股东资格，杨某具有出资的事实，如果仅仅依据工商登记没有记载其名称就否认其股东资格，必然违背诚实信用和意思自治原则，出资是认定隐名出资人股东资格的主要主要标准。案件诉诸法院，法院认定杨某具有A餐饮公司的股东资格是没有争议的；

二、非上市企业的股权流动性较差，变现能力弱，即使帮助杨某在法院赢得“股东资格确认之诉”，杨某成为A公司的显明股东。但是要将其手中的股票转卖给第三人是极为困难的，很有可能出现经常所说的“赢了官司拿不到钱”的尴尬局面。

三、即使杨某找到第三人愿意购买股权，将股权套现变为现金，根据我国《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（以下简称“个人所得税管理办法”）第三条第一款之规定杨某须缴纳股权转让的个人所得税。“个人所得税管理办法”第四条规定个人转让股权以股权转让收入减除股权原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，按“财产转让所得”缴纳个人所得税，即杨某须缴纳20%的个人股权转让所得税，这是一笔较大的支出。

四、结合本案而言，A公司是一家餐饮公司，餐饮企业现金流动特点主要有以下三个特征：1.金额较小；2.往来频繁；3.毛利较高，因此方律师需要制定一个既能让杨某股权变为现金，解决其急需用钱的当务之急，又能让黄某有准备有计划的逐步回购其代为持有的股权，不对A公司的现金流量和生产经营产生不利影响的方案。

案件结果：

委托人杨某在听取律师的建议后全权委托律师处理此事，律师从委托人的立场出发，结合委托人的需求，在杨某签订委托代理合同后的第三天，律师在A公司与黄某见面，从“情、法、理”三个角度与黄某商谈股权回购事宜。在律师的不懈努力之下，2017年8月9日，黄某与杨某在A公司签订《股权回购计划协议书》，该《股权回购计划协议书》的总体方案为：杨某于2017年12月31号前完全退出上述股权代持协议，黄某按34.5万元的价格全部回购杨某持有的A公司的股权。

本案律师从委托人的立场出发，结合本案的实际情况，了解了委托人的真实目的，最终交出了一份让委托人杨某满意，让A公司实际控制人黄某能从容应对股权回购计划的答卷，既实现了委托人股权退出资金套现的真实目的，又避免了诉讼时间长、经济成本高、股权无法转让、甚至是“赢了官司拿不到钱”尴尬局面的出现，在委托人的委托权限内最大限度的维护了委托人的合法权益并转嫁其支付律师费的成本。